2011年司法考试民诉必考考点讲解财产保全和先于执行制度【重点】.doc

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1、2011年司法考试民诉必考考点讲解财产保全和先于执行制度【重点】一、财产保全（一）财产保全制度的比较区别　诉前财产保全　诉讼中财产保全　涉外　仲裁　提起的时间　――　――　诉前、诉中都可以　仲裁中　提起的主体　依申请　依申请或者依职权　依申请　依申请　是否要提供担保　不同　应当提供担保可以责令其提供担保――　涉外仲裁必须提供　担保　法院裁定的时限　必须在48小时　内作出裁定　情况紧急的，在48　小时内作出裁定　起诉时间　15日内　――　　　起诉时间　被申请人提供担保的，予以解除　　　（二）财产保全的范围　　1.与本案无关的财物可以保全；　　2.担保物可以保全[不能对抗担保物权]；　　

2、3.对第三人的到期债权[被申请人没有其他财产可供保全]；   　　4.不能重复保全　　（三）二审前财产保全　　当事人已经上诉，但二审法院尚未接到案卷一审法院采取　　（四）仲裁中的财产保全　　被申请人住所地、财产所在地人民法院（基层法院采取，但涉外由中级法院采取）二、先予执行（一）先予执行适用的案件范围　　人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：　　（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；　（2）追索劳动报酬的；　　（3）因情况紧急需要先予执行的。　　（二）条件：　　人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：　　（1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行

3、将严重影响申请人的生活或者生产经营的；　　（2）被申请人有履行能力。　　人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。　　（三）先予执行的内容　　（1）可以是财产，也可以是行为（停止侵害、排除妨碍等）　　（2）范围：民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。　　【注意】紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索

4、恢复生产、经营急需的保险理赔费的。　　（四）救济　　当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。