关于对公司合并的法律规定进行司法解释的建议.doc

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1、《关于对公司合并的法律规定进行完善的建议》%1.相关法条《民法通则》第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《公司法》第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第一百七十五条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。《合同法》第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有

2、约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。《劳动合同法》第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。二、公司合并与资产收购与其他相近概念的区别(1)资产范围不同出资购买资产式兼并指兼并公司使用现金、股份或其他有价证券购买冃标公司全部资产以实现兼并。以购买资产式的兼并，所购买的资产转移的是合并中解散公司的全部财产，不能把财产的一部分排除在外，因为这同合并使解散公司即时消灭而不需清算不相容。资产收购不发生财产的概括转移，可

3、以只转让“实质全部"的财产。(2)债务承担不同公司兼并的效力之一是债务承继，即被兼并的公司的全部债务通过法律的规定自动转给存续或新设公司。资产收购屮，除买方公司在合同条款中有特别规定的情况下，买方公司只耍对所购资产支付了合理对价，就不再承担卖方公司的任何债务。(3)股东地位不同公司兼并吋，被兼并的公司的股东原则上成为存续或新设公司的股东。资产收购中，资产转让的对价归属于卖方公司自身，即使对价是股份，卖方公司也可以作为持股公司口己持有股份，卖方公司的股东的身份不会变化。(4)法律后果不同出资购买资产式兼并的后果使被兼并方

4、的主体资格消灭，而且，被兼并公司可以不经过清算手续即时消灭。这种消灭是固有的法律效力。资产收购中，即使是全部资产转让，也不发生卖方当然消灭的法律效力。如果需耍解散，则耍由卖方公司作出解散决议、履行清算手续。二、资产收购的主体资产收购是一个公司购买另外一家公司的资产，以达到接管卖方公司的营业。资产收购的主体、当事人是公司，而不是公司股东，也不是公司资产的主管部门。首先，从收购合同的签订来看，公司的资产收购要由公司机关作出收购或被收购的决议，即由公司的执行机关一董事会作出收购方案，由公司的权利机关一股东（大）会通过收购决议

5、;耍由公司签订收购协议。其次，从收购合同的履行来看，应由公司去实施收购协议，而不是股东或主管机关。再次，从权利的享有和义务的承担来看，公司是收购合同权利的享有者和义务的承担者，收购协议设定的权利义务主要由公司享有和承担。再其次，从合同的效力来看，公司的收购合同的效力主要对公司发生影响，如导致公司解散、公司的转换经营等。收购合同的订立必须由公司股东（大）会作出决议，收购合同的成立与生效以股东同意为要件。国有资产的转让有其特殊性。在卖方公司为国有独资公司应当经过国家授权投资的机构或国家授权的部门批准。这就决定了公司的股东或

6、公司的主管机关在资产收购中的重要地位。但不能认为收购中的当事人为股东或公司的主管机关，事实上,资产收购是公司之间的法律行为，收购双方的当事人是公司。三、资产收购的客体资产收购的客体是卖方公司的资产，而不是卖方公司本身或卖方公司的股份。转让的资产应具有如下特征：⑴特定性资产收购的资产应是卖方公司的资产，不包括卖方的租赁资产，同时该资产的性质是实物形态的资产，"[3J包括有形资产和无形资产，如机器设备、厂房、土地使用权、专利技术、商标等。货币形态的资产不包括在内，因为货币是一般等价物。(2)整体性资产收购中出售的必须是公司

7、的全部或实质全部的资产。该资产应当具有整体性。这一特点使转移控制权的资产转让与一般的资产转让相区别。对于“实质全部”的解释，不仅是数量上的解释。美国的有些司法判决，如特拉华州衡平法院在Gimbel诉Signal一案的判决中就同时采用了质量和数量的标准。根据此标准，不论所售资产因数量大而对公司运作至关重要，还是所售资产因其质量而对公司蚱存在和经营目的至关重要都构成“实质全部''财产出售。⑶非常规性资产收购中的资产必须是在非常规业务过程中出售的。公司在正常业务途径屮出售其全部或实质全部的资产，不会给公司正常经营带來特别重大

8、的影响，不构成必须履行法定程序的资产收购，例如房地产开发公司将其开发的房地产全部售出，虽然构成全部或实质全部的特征，但它是在正常经营途径售出的，这种出售不是资产收购中的山售，不构成需法律特别规范的资产收购。三、完善建议“兼并”不等于“合并”。在兼并重组过程中，主体企业根据自身情况选择了不同的重组方式：对于单独保留矿，一般是股权收购