境内企业海外上市过程中的_协议控制_问题值得关注.pdf

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1、外汇管理研究2011年第2期境内企业海外上市过程中的“协议控制”问题值得关注胡俊伟摘要：“协议控制”方式是将境内资产注入境外特殊目的公司的实现方式之一。众多寻求海外上市的境内企业采用“协议控制”方式是因为存在外资准入限制或者是存在严格的政策监管而不便于采用通常的股权或资产并购等方式。从根本上讲，“协议控制”的方式是境内企业海外上市过程中与政策监管相博弈的产物，须对其加强监管。关键词：海外上市特殊目的公司返程投资协议控制中图分类号：F832文献标识码：A文章编号：1009-1246（2011）02-0045-03境内企业实现海外上市的重要步骤是

2、将境内资产注入到境外特殊目的公司，而其中的资产注入方式除了通常的股权并购、资产并购方式外，还有“协议控制”方式。“协议控制”方式的使用源于因特网领域的重组，最著名的当属“新浪模式”，又称新浪架构，因其首家采用合同绑定境内企业的方式获得海外上市而得名。目前，“协议控制”方式被越来越多的寻求海外上市的境内企业所采用。一、“协议控制”的主要内容“协议控制”是指境内居民以其控制的境外特殊目的公司设立或间接控制的外商投资企业名义，通过签订一系列合同、协议的方式来控制境内企业的经营活动，进而取得境内企业的主要图1“协议控制”架构收入和利润。“协议控制”的

3、核心是采用合同控制二、采用“协议控制”方式的原因而非直接持股或资产购买。这种合同控制一般由（一）存在外资准入的限制多个协议组成，包括但不限于排他性的管理咨询根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》或技术服务协议、股东表决权协议、股权质押协（商务部等六部委令2006年第10号，以下简称10议、股权优先购买权协议以及借款协议等等。通号令）第四条规定，“禁止外国投资者经营的产业，过上述协议安排，表面上看境内企业仍是独立的外国投资者不得并购从事该产业的企业”。这就从内资企业，但事实上该企业的一切经营活动已被法律上规定了外国投资者不得设立或并购某些特境

4、外特殊目的公司所控制，其相应的资产、收入定行业的企业。而“协议控制”则是在此政策下的和利润也均归属境外特殊目的公司。图一显示了一种变通方式，它避免了股权并购或资产并购，而一种简单的“协议控制”架构。是通过合同绑定的方式控制境内企业资产。如新452011年第2期外汇管理研究浪公司就是因为国内有禁止外商介入电信运营和殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题电信增值服务但可以提供技术服务的规定才采取的通知》（汇发〔2005〕75号，以下简称75号文）中了“协议控制”的方式，通过在境内设立的技术服对“返程投资”定义时提出，返程投资的方式包括务公司协议

5、控制境内的增值电信公司实现资产注在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或入到境外特殊目的公司的目的。协议控制境内资产。75号文允许了以“协议控制”（二）符合境外会计准则要求的方式来实现境内企业资产注入到境外特殊目根据美国会计准则中“可变利益实体”（Vari-的公司，但对其定义及内容的规定还不够明确。ousInterestsEntity,VIE）规定，尽管一个实体与文件只是对“控制”进行了解释，并提出了实现控另外一个实体不存在股权上的控制关系，但前者制的多种方式包括收购、信托、代持、投票权、回的收益和风险均完全取决于后者，则前者构成后购以及可转

6、换债券等，但其更多的还是侧重于通者的可变利益实体，这时双方报表应当合并。“协过行使股权的方式来实现控制的目的，其与“协议控制”方式通过境外特殊目的公司在境内设立议控制”所说的“通过合同绑定的方式来实现控的全资子公司与境内企业签订一系列协议安排，制的目的”这一内容还相去甚远。来达到实际控制境内企业、取得境内企业全部或（二）商务部文件对能否采用“协议控制”方者绝大部分收入和利润的目的。这样，境内企业式的规定不明确变为境外特殊目的公司的可变利益实体，实现了10号令第十一条规定了“当事人不得以外商境外特殊目的公司对境内企业财务报表的有效投资企业境内投

7、资或其他方式规避前述要求”，合并。这里的其他方式是否包括以“协议控制”方式来（三）规避国内政策监管控制境内企业则没有明确说明，这就为寻求海外根据10号令第十一条规定，“境内公司、企上市的境内企业规避商务部的审批创造了条件。业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司此外，根据实际情况来看，境内居民境外设立特名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务殊目的公司返程并购的事项，商务部还鲜有审批部审批”，明确了关联并购必须经过商务部审批。成功的案例，这就更加助长了寻求海外上市的境同时，10号令第十一条还规定“,当事人不得以外内企业以“协议控制”的方式来

8、规避商务部审批商投资企业境内投资或其他方式规避前述要的行为。求”，实际上也明确了境外特殊目的公司通过境四、加强对“协议控制”方式监管的有关建议内设立外商投资企业来并