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1、中山大学学报论丛,2006年第26卷第11期SUNYATSENUNIVERSITYFORUM,Vol126No11120063论知识产权保护中的陷阱取证唐云云(中山大学法学院,广东广州510275)摘要:笔者通过分析自己代理的涉及“陷阱取证”的知识产权案件,与我国其他典型的陷阱取证案例相比较,结合陷阱取证的定义、特点、不同的学说及各国立法例进行分析,研究陷阱取证问题对知识产权保护的启示。关键词:陷阱取证;知识产权保护;犯意诱发;公证;维权中图分类号:DF523文献标识码:A文章编号:100721792(2006)112
2、0053204一、陷阱取证陷阱取证在法学理论与司法实践中是非常复杂的问题。通常用在特殊的刑事案件侦查中,其基本的含义是指在对特殊刑事案件的侦查中,侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据和线索,抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊的侦查手段和方法。由于目前形形色色的新型犯罪,诸如走私、贩毒、行贿、组织卖淫等等,因其高度的隐蔽性、严密的组织性以及高超的反侦查手段,使传统的侦查手段受到巨大的挑战。而陷阱取证在这方面却是打击上述特种刑事犯罪的有效手段。世界上许多国家,如英国、法国、德国、日本等均对陷阱取证予
3、以认可。联合国公约和部分地区性公约对此也予以确认。我国在对待陷阱取证进行刑事侦查方面没有明确的法律规定,但实践中却是公安机关和检察机关屡用不爽的一个侦查手段。然而,各国在对待刑事诉讼中的陷阱取证的态度很谨慎。国外的相关理论将陷阱取证区分为犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意,只是在侦查人员的引诱下才产生犯意,即犯意的产生与侦查人员的引诱行为之间存在法律上的因果关系。机会提供型是指嫌疑人的犯意是其自发产生的,侦查人员只不过给其提供了一个犯罪的机会,并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响
4、并没有任何实质差别,即嫌疑人犯意的产生不[1]会因人而异,不会因为是侦查人员提供的机会就去犯罪,别人提供的机会就不去犯罪。各国都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性,根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。因为犯罪是个人在其相对自由意志的支配下所实施的危害社会的行为。这是刑事责任原则的必然要求,如果嫌疑人是在代表政府的侦查人员的引诱下而产生犯意进而实施犯罪,那么,该追究的不是嫌疑人,而是那些实施引诱行为的侦查人员。比如美国1958年的谢尔曼提供毒品案就是美国联邦最高法院排除犯意诱发性陷阱取证的典型例子。目前,严格区分这两种不
5、同的陷阱取证已经形成了共识。应当补充的是,陷阱取证只适用于特定的刑事案件,在民事案件中可否采取陷阱取证的问题,各国法律并无明确规定。法律上没有规定,不代表现实中不会出现这3收稿日期:2006-09-08作者简介:唐云云(1974-),女,广西南宁人,德恒律师事务所广州分所工作,中山大学法学院研究生课程班学员。样的情况。在我国,民事诉讼中证据收集权利的主体是当事人和法院。由于法院本身的特殊地位,在民事诉讼中取证有限,更多的是当事人自己完成取证。面临难以取证的情况下,民事诉讼的当事人以设立陷阱的方式取证也就成为必然。这样就
6、产生一个矛盾,一方面是法律规定的空缺,一方面是现实案例的具体发生。这样的后果是对许多案情相同的陷阱取证,不同的法官会有不同的判决,即取证的方法异曲同工,但判决结果却大相径庭。这与法律追求公平、正义的精神背道而驰。法理学告诉我们,如果法律空缺时,法律原则就是很好的引导。因此,本人认为虽然我国无论刑事还是民事都无陷阱取证的具体规定,但解决这一问题时应当依照关于陷阱取证的法理,即引诱型的陷阱取证应当受到禁止,法院在分析证据时应当将这种陷阱取证获取的证据予以排除。而机会提供型的陷阱取证可以予以采信。二、知识产权保护中陷阱取证的
7、案例分析基于以上的分析,我们可以用来分析知识产权保护纠纷中的陷阱取证。从现实来看,知识产权保护案件中使用陷阱取证的例子层出不穷。这与知识产权本身的特点以及侵犯知识产权的行为的特点有密切关系:(1)以盗版为例,侵犯知识产权比较容易发生,复制一套正版光碟只需很少的时间;(2)隐蔽性,侵犯知识产权的行为多发生在侵权人的办公场所,权利人不采取秘密手段或其他手段,根本无法取证;(3)证据保全困难。当事人要提供初步的证据,达到一定的证明程度才能申请证据保全,但因为权利人难以取得证据,因此申请证据保全也就困难。正是由于这些原因,陷阱
8、取证在实践中受到权利人的青睐。目前,这方面比较著名的案例有北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司一案,1993年金辰公司KILL计算机软件著作权案,2004年微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权案,2000年Adobe诉年华案。本人作为一名有多年从业经验的执业律师,近来
