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1、各科专论法学杂志#2007年第6期对5劳动合同法6若干不足的反思RethinkingAboutDefectsOfThe5LabourContractLaw6谢增毅(中国社会科学院法学研究所北京100720)内容提要:5劳动合同法6的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。关键词:劳动合同无固定期限合同合同解除劳务派遣5劳动合同法6
2、通过后,各界好评如潮。毫无疑问,该期限,如何认定合同的期限?因为5劳动合同法6第12条法的通过有利于明确劳动合同双方当事人的权利义务,规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动大大推进劳动者合法权益的保护。但该法也并非尽善尽合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据美,尤其5劳动合同法6是在多方利益主体博弈之下而诞5劳动合同法6对这三种劳动合同类型的定义,如果当事生,难免存在妥协和让步,加上理论界对劳动合同法和劳人不约定劳动合同的期限,该合同显然不属于这三种合动法许多问题的理论准备并不充足,也导致该法在立法同。尽管5劳动合同法6
3、第14条第3款规定,/用人单位内容和立法技术上存在缺陷,至少从某个角度审视是如自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,此。本文拟就5劳动合同法6存在的若干主要不足之处进视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。0但行分析,求教于大家,以期待劳动合同法的进一步完善或如果当事人已订立了书面劳动合同,只是没有约定合同者配套司法解释的出台,促进该法的更好实施。期限,第14条第3款就无法适用。签订了书面合同但没一、无固定期限合同有约定合同期限的劳动合同,因此也不能视为无固定期5劳动合同法6为了改变我国目前劳动合同普遍短期限合同。而且根据5
4、劳动合同法6第26条有关劳动合同化的缺陷,鼓励当事人订立长期合同,加大了用人单位订无效事由的规定看,劳动合同缺乏必备条款并不无效,因立无固定期限合同的义务(第14条)。这种立法思路在此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受目前我国背景下无可厚非,但仔细分析条文,则会发现存5劳动合同法6调整的/另类合同0。尽管,5劳动合同法6在漏洞。根据5劳动合同法6第14条的规定,/无固定期第81条规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明本法限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时规定合同必备条款,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿间的劳动合同
5、0,而2006年向社会公布的5劳动合同法责任。但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由(草案)6(第9条)将无固定期限合同定义为/是指用人双方协商订立的,该条也无法适用;即使合同文本由用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合单位提供,在双方没有约定合同期限的情形下,是否构成同0。前者要求无固定期限合同的成立必须有当事人的损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只约定,只是没有确定终止时间,后者则是/未约定0终止时是责任条款,没有约定合同期限的劳动合同如何适用法间。比较而言,前者更为合理,因为无固定期限合同对双律仍然无法解
6、决。未来实践中,大量订立了书面合同但方当事人影响重大,应经双方明确表示才可成立。这一没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同题。根据5劳动合同法6鼓励订立无固定期限合同的精作者简介:谢增毅(1977-),男,汉族,福建厦门人,中国社会科学院法学研究所副教授。#60#法学杂志#2007年第6期各科专论神,如果将现有条文第14条第3款改为/用人单位自用解除劳动合同的事由,在5劳动法6(第29条)规定基础上工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同或者劳动增加了/从事接触职业病危害作业的劳动者
7、未进行离岗合同中没有约定合同期限的,视为......0,增加/或者劳前健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察动合同没有约定合同期限0的内容就可以避免这一漏洞。期间的0;/在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年目前只能通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释,龄不足五年的0情形,遗憾的是5劳动合同法6没有将国外以弥补这一重大漏洞。通常禁止雇主解雇雇员的事由,即在雇员拒绝雇主的命二、劳动合同的瑕疵令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。5劳动合同法6有关合同瑕疵的主要不足在于将以欺例如,雇员拒绝提供虚假证据,拒绝超速或者超载驾
8、驶货诈、胁迫的手段订立的合同作为无效合同而不是可撤销车,雇主不得解雇雇员。在美国,即使雇主和雇员约定双合同。笔者认为将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可方可以随时解除劳动合同,判例
