也谈对效力性强制性规定的理解

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1、也谈对效力性强制性规定的理解阮正贤摘要事务界对最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条中“效力性强制性规定”的理解不一。当前的主流观点是把制性规范分为效力性规范和管理性规范，再把效力性强制性规定等同于效力性规定。这种先验性的划分存在困境。关键词效力性强制性规定合同法中图分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)03·245-02《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》专注于公益维护，不能不说已全然忘记了私法审判的精神。”正是于2009年5月l3日施行以来，实务界对该《解释》中“效力性强因为有这种批判，臼本现在已经

2、不再践行公益绝对优于私法自治制性规定”的理解不一。目前，实务界对“效力性强制性规定多作的主张。我国法律或行政法规的强制性规定大多都或多或少的这样的理解：强制性规范分为效力性规范和管理性规范(或取缔包含保护公共秩序的内容，如果损害国家或者社会利益的契约法性规范)。效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些律行为都无效，又反过来证出违反强制性规定的契约行为无效的禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范：或者是法律结论，这是不是就会和《解释(二)》把《合同法》第52条的第5项及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合的“强制性规定”限缩性地解释为“效力性强制性规定”，以维护私同无

3、效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继法自治最大化的立法意图有悖呢?续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。管理性规范或从以上分析来看，先验性地把强制性规范分为效力性规范和取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导取缔性规范，给效力性规范下个定义，再以此为标准去甄别出强致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有制性规范中的效力性规范，这是忽略了法益权衡的主观决定，这效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益种生硬的一刀切的方式无法区别出哪些强制性规范是效力性规的规范。得出这种理解源于《最高人民法院副院长奚晓明在全国范，哪些是取缔性规范，

4、无法实现维护私法自治最大化的意图。民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作因此把“效力性强制性规定”等同为“效力性规范”的理解值得商用为构建社会主义和谐社会提供保障》(2007年5月3O目笔者榷。正确认识“效力性强制性规定”有必要梳理制定此规定的立对此理解并不赞同，如果对《解释(二)》的“效力性强制性规定”简法借鉴和演进过程，以获取立法赋予它的真正内涵。单划等为上文里的“效力性规范”将带来不少疑点和困境。二、典型大陆法系国家的规定及对其理解一I．《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止、对上述‘理解’’的疑问者，无效；但法律另有规定者，不在此限。”对该条的理解，德

5、国形首先，如果将《解释(二)》所说的“效力性强制性规定”理解为成了许多主张。Canaris将该条定性为解释规则，即法律行为违反“效力性规范”，那么就意味着“效力性强制性规定”包含了那些已某强制性规定时，只要没有明确的相反规定，原则上应归无效，而经明文规定违反其规定，该契约法律行为就无效的规定。这就有且绝对无效，借以配合国家公法对经济、社会秩序的干预。显然疑问了，既然已经有法律规定这样的契约法律行为无效，那么直该说对私法自治的侵害巨大，为此Flume提出引致规范说，认为接适用该规定认定合同无效就可以了，根本不需要多此一举还要该条本身没独立的规范内涵，也根本不具有解释规则的意义，其使用《合同法》5

6、2条的第5项了，也就更用不上《解释(二)》的第只是为了单纯引致到某一具体规范，法官需要从具体禁止规范的14条了。那么《合同法》又为什么有52条第5项这样的规定昵?目的去判定违反行为的效果。Westhal针对引致规范说的不足，其次，按照上述所说的“效力性规范”的含义，“效力性强制性又提出了概括条款说，在引致到的具体强制规范没有明确违反规定”还应该包括“法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些行为的效力时赋予法官价值评判权，以实现私法自治的需求和公禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止权干预的最佳契合日本学者末弘严太郎还进一步提出了法官性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会

7、公共利益评判的基准，山本敬也提出由均衡性原则、适合性原则、必要性的规范”。这里也同样存在疑问，其一，违反了这些禁止性规范原则组成的比例原则的标准。后，合同继续有效损害国家利益和公共利益的评价标准是什么?2．《日本民法典》第9I条规定：“法律行为之当事人所作的意由谁来评价?并由此能够让我们区别出违反哪些禁止性规范会思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时，遵从其意思。”日损害国家利益或者社会利益，进