格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释（二）》”对格式条款的相关规定.pdf

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1、第43卷第5期南昌大学学报(人文社会科学版)Vo】．43No．52012年9JOURNALOFNANCHANGUNIVERSITYSep．2012格式条款的契约法理与规制分析兼评“《合同法解释(二)》"对格式条款的相关规定李绍章(上海政法学院应用社会科学研究院，上海201701)摘要：格式条款之民商事法理与契约自由和契约正叉密切相关、格式条款是契约自由限制的方法之一，同时可节约现代民商事活动成本，有效提高交易效率。格式条款规制的根据来自其对契约自由与契约正义的冲击。采取格式条款订立合同的立法规制、格式条款无效之规制、解释之规制，

2、是合同法对格式条款的主要规制。《合同法解释(二)》对格式条款的专门解释有其进步性，但对格式条款效力的解释性规制，则使格式条款的效力形态尤其是无效形态的判断显得更加扑朔迷离，尚待此后相机调整和完善．关键词：格式条款；契约自由；契约正义；法律规制中图分类号：D923．6文献标识码：A文章编号：1006—0448(2012)05—0088—06《合同法解释(二)》第6条第1款规定：“提供则的制度设计有何进步和弊端?本文拟以《合同法格式条款的．一方对格式条款中免除或者限制其责任解释(二)》的上述规定为中心对此作一简析。的内容，在合同订立

3、时采用足以引起对方注意的文一格式条款、契约自由与交易效字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该率之辨正格式条款_予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第j十九条所称‘采取合理的方式’。”第2款规格式条款之民事法理与契约自由和契约正义密定：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义切相关。契约自由是近代民法的三大基本原则(所务承担举证责任。”第9条规定：“提供格式条款的有权绝对、契约自由、过错责任)之一。德国学者指一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我和说明义务的规定，导致对方

4、没有注意免除或者限发展的权利，契约自由为一般行为自由的组成部制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款分”，“(契约自由)是一种灵活的J：具，它不断进行的，人民法院应当支持。”第l0条规定：“提供格式自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励规定，并具有合同法第四t条规定的情形之一的，人人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整民法院应当认定该格式条款无效。”这一系列解释个私法领域具有重要的核心地位。”我国合同法规定涉及格式条款的相关民

5、法理论及其运用。也确立了合同自愿原则，即契约自由，它包括五种自那么，作为合同条款之一种，格式条款的契约法由：一是缔约自由，即自由决定是否与他人订立契理依据何在?其与契约自由、契约正义、交易效率的约；二是相对人自由，即自由决定究与何人订立契关系又是什么?合同法为ff‘么对其专门规制?我旧约；三足内容由，即双方当事人自由决定契约的内合同法及其嗣法解释就格式条款的订立、效力等规容；四是变更或废弃的自由，即事人可于缔约后变收稿日期：2012—06—09基金项目：行家为社立法譬与政盘策规制研目究‘商”法(缺10Y失与政策治理的理性选择研究

6、”(12CFX069)；教育部人文社会科学研究慕金青年项目“中圈商JC820062)。作者简介：从绥事冀民(商。19法⋯75研-究)，男，山东沂源人，上海政法学院应用社会科学研究院讲师，北京大学法学院2010级民商法学专业博士研究生，第5期李绍章：格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释(二)》”对格式条款的相关规定．89．更契约的内容，甚至以后契约废弃前契约(合意解以做到真实，相对方的利益难以保护。显然，对除)；五是方式自由，即契约的订立不以践行一定方格式条款的这种认识，无疑是建立于对意思自治的式为必要。然而，任何自

7、由都应受必要的约束与合过度崇尚之上，忽略了自治这一民法核心理念本应理的限制，契约自由也不例外。对契约自由的限制受到必要限制的本旨。如法国学者所指出的：“附之旨意，应是保护当事人的自由与平等，并合理分配合合同理论的价值在于，它虽然不能直接通过扩大契约上的风险，实践契约正义。“无限制的自由，乃法官审查合同的权力的方法对上述危险(指经济生契约制度的自我扬弃。”¨2对契约自由的限制是为活中强者剥削弱者的危险)进行补救，但是，它至少保障契约正义，限制的方法很多，如方式法定、强制为实现这种补救向人们提供了一种思想理论，从『『Ii缔约、定性化

8、契约等等。格式条款即为其中一种激励人们去进行这种补救。”-o限制。相对于非格式条款，格式条款的法律特征可总格式条款属于合同条款之一种。作法律文书结为预先制定、重复使用、单方提出、未经磋商。所的合同，其条款就是该合同内容本身J。在台同条谓预先制定，即合同当事人在合