论执行与破产的对接程序.pdf

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1、O6O固臻镶姆论执行与破产的对接程序文／郭洁郭云峰内容提要为破解执行程序中的堰塞湖效应，最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第513条至第516条确立了执行与破产的对接程序，从而使我国破产程序的启动由单纯的申请主义转变为申请主义之下职权辅助的模式。申请主义之下的职权辅助模式应为公权力的合理介入，释明权、建议权的规则在于控制执行转破产程序中法官自由裁量的限度。鉴于执行制度在现实层面已形成对破产制度的替代效应，应通过立法修改、社会资源的再平衡配置等方式鼓励社会对破产程序的利用，以实现对执行工作堰塞湖效应的源头治理。关键词执行转破产破产启动申请

2、主义职权主义执行程序与破产程序的衔接历来有当事人申请主义、以自己的意志迳行启动程序。反之则属申请主义。比如，法院职权主义和有限职权主义三种理论思路和制度设计。法国困境企业司法重整与司法清算法第621—7条规定，法2015年最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》(简称庭可以依职权或者检察官的申请立案。日本民法典第7O条《民诉法解释》)第513条以有限职权主义的思路，规定了执规定：“法人不能清偿其债务时，法院则因其理事或债权行法院经申请执行人之·或者被执行人同意，执行法院有人的请求或依职权，实行破产宣告。”日本公司更生法、权移送执行案件至破产受

3、理机构以启动破产程序的规则，和议法均规定，法院可以依职权开始破产程序。我国台湾在制度模式上采用了申请主义的变形形态，赋予执行机构地区“破产法”第6O条规定：“在民事诉讼程序或者民破产程序的释明权和建议权。但是，鉴于转型社会时期我国事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得民事执行程序中大量债权不能执行案件不能及时退出程序依职权宣告债务人破产。”最高人民法院2015年颁布实施的堰塞湖效应，立法还应强化公权力介入破产程序的强度，的《民诉法解释》关于执行转破产的规定主要集中在第扩展执行不能案件与破产程序衔接的制度功能。513条至第516条。

4、第513条规定：“在执行中，作为被执一、《民诉法解释》中申请主义之下的职权主义辅行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形助模式的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当从制度文本上考察，依据破产启动程序的当事人自治裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送抑或强制提起，分为当事人申请主义与职权主义。两种破被执行人住所地人民法院。”根据上述规定，《民诉法解产启动方式的主要区别在于破产程序的启动究竟取决于国释》一方面确立了申请主义的破产启动方式，即执行法院家意志还是私人意志。如果采取职权主义，则当事人是否只有在经申请执行人

5、之一或者被执行人同意的情况下，才申请或者是否同意对启动破产程序没有任何影响，法院得能启动破产程序，破产程序启动中法院只有建议权和释明①本文为辽宁大学与沈阳市中级人民法院合作项目“执行不能案件的执行程序与破产程序有效衔接问题研究”的阶}殳陛成果。郭洁系辽宁大学经济法、民商法教授、博士生导师；郭云峰系辽宁省大连市中级人民法院助理审判员，辽宁大学民商法博士生。O61=1瘴慝蕊权，这一权力并非完全、真正意义上的启动强制性职权；六届中国破产法论坛上，深圳中院、南京中院等20家法院另一方面，申请主义中的法院地位又不等同于完全的当事的实务工作者就此问题建言

6、献策；各地方基于执行积案人申请主义，在破产申请主义的典型形态中，债务人或者和债权人的压力，在实践中也开始进行引入执行转破产债权人提出的申请是破产程序的“发动机”。对比原有的程序的尝试。例如，2010年广东省深圳市中级人民法院出当事人申请破产的保守的程序启动规则，司法能动的精神台《关于审理强制清算案件若干问题的指导意见》，其中溢于条文。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题规定：“区分强制清算案件和破产案件的受理条件。申请的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的人申请被申请人强制清算时，如有证据证明被申请人已经被执行人不能清偿到期

7、债务，根据债权人或者债务人申不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”最高人民法显缺乏清偿能力的，各区法院应当告知申请人变更其强制院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第清算申请为破产清算申请，申请人不予变更的，对其提出89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部的强制清算申请不予受理。”浙江省温州市中级人民法债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”《民诉院《关于执行程序和破产程序衔接的会议纪要》(温中法法解释》中法院享有积极的建议权力，旨在发挥在执行程[2013]94号)

8、中规定，执行程序中出现执行不能时，如序中执行机构在执行不能情势下的司法能动性，克服放任果被执行企业可能符合破产条件的，执行部门应及时向申申请主义给债权人带来的损害和