司法判决中的实践理由与规范适用——儒家“原情定罪”整体论法律推理模型的重构.pdf

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1、法制与社会发展(双月刊)2015年第3期(总第123期)·司法文明·司法判决中的实践理由与规范适用一儒家“原情定罪”整体论法律推理模型的重构I凌罐(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)摘要：司法推理中的核心问题是法律规范适用。传统法条主义将法规范适用看作从整体到个别的“涵摄”过程，也就是将一般的法律规范适用到特殊的个案中。从实践推理的角度来看，法条主义涵摄模型预设了“理由原子论”的看法。这种原子论模型认为普遍的法律理由具有超越具体个案和语境的不变功能。与此不同的是，以孟子和董仲舒为代表的古典儒家思想家提出“经权”与“原情定罪”式的实践推理模型。该实践推理模型着眼于个案情境

2、本身的性质，以此决定规范适用的具体方式和最终适用结果。“嫂溺援手”和“误伤己父”这两个儒家的典型案例表明。原情定罪一种“理由整体论”的实践推理方案。理由整体论否认规范背后的理由具有超越个案与语境的不变功能。在司法判决中，理由整体论主张个案的具体属性才起着决定性作用，最终的案件判决取决于可适用于个案的不同考量因素(情节)及其复杂功能与结构关键词：原情定罪；实践理由；理由整体论；法条主义；隐秘的但书中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1006—6128(2015)03—0078—15一、引言司法推理最关键的过程在于法律规范的适用，也就是将一般的法律规范适用到具体的个案事实中去

3、。对于如何适用法律规范这个问题，法条主义提出了三段论式的法律推理模型。这种模型又被称作“涵摄”。大致上，涵摄过程是从法律规范规定的构成要件出发，将案件事实分解，构造小前提，然后归入一般性的大前提之下。这一模型具有直觉上的吸引力．它赋予规则以极强的刚性和确定性，完美地契合了人们对“法治”价值的最佳想象。然而，就如同人类生活的其他方面一样，理想化的理论往往并不能对人类实践中复杂与深刻的侧面提供充分的说明。法条主义涵摄模式最大的困难也在于此，它对于司法语境中实践推理过程的说明过于简单和贫瘠。以“希腊人都会死，苏格拉底是希腊人，所以苏格拉底会死”这个经典三段论推理为例。大前提“希腊人”

4、好比是“箱子”里的物品，其中每一物品都有“会死”的属性。当我们把“苏格收稿日期：2015一叭一11作者简介：王凌嗥(1982一)，男，浙江宁波人，“2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院讲师，法学博士。78司法判决中的实践理由与规范适用——儒家“原情定罪”整体论法律推理模型的重构拉底”这个个别物品拿出箱子时，我们其实早已知道这个物品具有“会死”的属性。因此，“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。”⋯∞波斯纳的这个比喻指出了“涵摄”模式的困难所在：在司法过程中，真正的难题不在于从箱子中取出物品的过程，而在于“为什么那个物品可以(事先)放人这个箱子?”。三段论

5、式的“涵摄”模型回避了真正困难的问题，它呈现的只不过是实践推理的结果。而非过程。究竟是什么联系起了个别的事实与一般的规范?进一步，当不同规范都适用于同一个案件事实的情形中，规范和事实之间的联系有怎样的复杂结构?对此，古典儒家可能提供了富有洞见的答案。本文试图从古典儒家的“经权”思想和“原情定罪”观念人手，为上述两个问题提供一种可能视角。正文第一部分将从实践推理角度同情地解读古典儒家的两个经典案例，并将其转化到法律的语境中。“嫂溺援手”和“误伤己父”这两个经典案例表明，古典儒家是以案件事实为中心，由下至上地适用规范。借助这两个事例的讨论，本文将引入“理由整体主义”的实践推理理论。

6、正文第二部分探讨法条主义与儒家式法律推理理论之间的差异，将法条主义的主张进一步分析为文本主义和理由原子论的三个教条，并在此基础上探讨法律规范在法律实践推理中的合理角色。最后，本文主张法律规范应当被视作一种“必要指示”，而非判决的“绝对标准”，进而论证一个理由整体论的法律推理模型。二、经权思想、原情定罪与实践理由司法裁判是法律领域的实践判断(practicaljudgment)。它不同于一般的实践判断，特殊之处在于。它严格依照法律规则进行实践推理。在先秦时代，礼承担着和法律类似的功能。礼不同于法律规范，它既是判定是非对错的(类)道德规范或社会规范，又具有类似正式制度的功能，同时，

7、“纷争辩讼．非礼不决”，纠纷解决和争议裁断也依靠礼。儒家对礼的适用所展开的讨论也可能帮助我们在当代更好地思考司法裁判中的规范适用问题。在儒家的概念框架中，礼规范适用的方法论就是所谓“经权”的问题。(一)嫂溺援手与经权思想经权是儒家思想的一个重要组成部分，孟子对此多有论述，其中的“嫂溺援手”就是一则涉及到经权推理的典型事例。①礼中规定了“男女授受不亲”，那么嫂子溺水，小叔子可否伸手搭救?对话的一方淳于髡首先就规范的效力(validity)或身份(identity)发问：“男女授受不亲”是不是一