司法考试民法学讲义：代理的概念和类型.doc

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1、司法考试民法学讲义：代理的概念和类型　　司法考试民法学讲义：代理的概念和类型。2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。　　一、代理的概念和特征　　1、概念　　代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。　　△代他人为法律行为的人，称为代理人；由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人。　　2、特征　　（1）代理行为是民事法律行为　　A.代理人从事的行为主要包括三类：　　a、民事法律行为；　　b、民事诉讼的行为；　　

2、c、某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。　　后面两种实际上属于准民事法律行为。　　B.并非所有的民事法律行为都可以代理　　a、某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）　　（a）遗嘱中的代书遗嘱不是代理，因为在代书遗嘱中所有的意思表示的内容都是由立遗嘱人作出的，代书人只不过是把这个意思表示如实记载下来而已，所以看作是委托更为合适。　　（b）结婚是不可以代理的，但是离婚在诉讼中是可以代理的，在离婚诉讼中，并没有代理人身的部分，只是代理财产部分，在人身部分必须由当事人自己作出同意或不同意的意思表示，律师只是起到传达的作用，并不是律师自己的意思表示。　　b、双方当事人

3、约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（如演出、发表演讲等）不得代理。　　（2）代理人以被代理人的名义为民事法律行为　　《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、第403条承认了隐名代理制度。具体内容参见本书委托合同部分的阐述。　　（3）代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示　　A.代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。这种意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受领第三人的意思表示。　　B.代理人从事代理时还必须拥有代理权。代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为，并使该行为的效果直接归属于被代

4、理人的法律资格。具体包括有代理权和在代理权限内为法律行为两个方面。　　（4）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人　　在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。　　二、代理与相关概念的区别　　1、代理与委托　　委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：　　（1）行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。　　（2）从事的事务

5、不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。　　（3）代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。　　2、代理与代表　　法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别：　　（1）代表人是法人的法人机关，代表人与法人是同一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。　　（2）代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代

6、理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。　　3、代理与行纪　　行纪指行纪人与委托人订立的以行纪人名义从事商业活动的法律行为。行纪与代理的区别体现在：　　（1）行纪人以自己的名义与第三人实施法律行为；代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为。　　（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人；代理的法律效果直接归属被代理人享有。　　（3）行纪必为有偿法律行为；代理既可为有偿，亦可为无偿。　　三、代理的法律要件　　1、须有三方当事人　　2、代理的标的——民事法律行为　　3、须依代理权——核心要件　　代理权是代理人以被代理

7、人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接归属于被代理人的一种权限。　　4、须为本人计算——代理事务要亲自履行　　代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此，代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。利己代理、自己代理、双方代理都被法律所禁止。　　三、代理的类型　　1、直接代理与间接代理——是否以本人名义　　（1）间接代理的概念　　这是指受托人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代