余额抵押与重复抵押的利弊分析

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1、余额抵押与重复抵押的利弊分析山东鼎杰律师事务所张娜现代经济生活中，抵押权被称之为“担保之王”，但是由于物权法生效前我国《民法通则司法解释》和《担保法》明确确立了禁止重复抵押的原则；虽然没有禁止余额抵押，但是大多数地区的职能部门对于余额抵押不予办理抵押登记等限制，这些严重限制了债务人的融资，结果号称“担保之王”的抵押权远远没有“保证”在我国经济生活中的运用广泛。基于社会生活的需要，2002年1月人大法工委物权法（征求意见稿）删除了禁止重复抵押的规定，所以《物权法》中没有禁止重复抵押的规定，物权法不再限制“重复抵押”表现在《物权

2、法》第199条的规定中（抵押权的冲突选择），即同一财产向两个以上债权人抵押并登记的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款清偿顺序为：按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。而有些地区（如山东省青岛市、浙江省、广东等）也开始尝试对余额抵押等予以登记，以保证债务人的融资，尊重债权人的选择。余额抵押和重复抵押在现实生活中的利弊，下面加以分析：一、余额抵押与重复抵押的概念所谓余额抵押，是指抵押人在抵押物的价值大于所担保的债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押权，即余值再抵，又称为再次抵押或复合抵押。在我国很早在立法上就承认

3、了余额抵押，并且有些地区对余额抵押予以办理抵押登记。余额抵押的情形有以下几种：1、同一抵押物向同一债权人多次抵押。债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分，可以为同一债权人的其他债权再次抵押。2、同一抵押物向不同债权人分别抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分，可以向其他债权人再次抵押。这是实践中最常用的余额抵押。3、3因偿还债权所带来的抵押物的余额部分进行再抵押。以同一抵押物向同一债权人多次抵押或者向多个债权人抵押后，抵押人偿还了其中一部分债权，增大了抵押物的余额部分，这部分可以进行再抵押。所谓重复抵押，是指抵押人以

4、同一标的物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权存在的担保形式。二、余额抵押和重复抵押利弊余额抵押和重复抵押两者的区别在于：静态地看来，余额抵押中顺位在后的抵押权是在抵押物已设定抵押权的价值之外的余额部分设定的抵押权，不会对顺位在先的抵押权造成担保（代偿）风险；而重复抵押在同一抵押物上同一价值部分又重复（或部分重复）设定抵押，因此，顺位在后的抵押权有不能实现（至少是不能全部实现）代偿的风险。动态地看，重复抵押，后位抵押权人的风险并不必然比余额抵押的后位抵押权人的风险大。笔者试用两个例子说明问题。例一，一抵押物

5、价值100万元，甲于该物上设定70万元抵押权后，乙又设定30万元抵押权，属于是余额抵押。此情况下如果债务人未履行合同义务，则乙的抵押权是可以实现的。但是如其设定抵押后抵押物价值贬损，由100万变成了70万，则乙的抵押权无疑会落空。换句话说：由于抵押物价值的变化，乙的抵押实际上由余额抵押演变成了重复抵押。例二，一抵押物价值100万元，甲抵押权人在其上设定100万元抵押权，乙又设定30万元抵押权，属于重复抵押。但如其后该种物的市场价值攀升，抵押物价值由100万元升值为130万元，则即使甲行使抵押权之后，抵押物价值的余额部分也可保

6、障乙的抵押权得到实现。换句话说：乙当初设定的是重复抵押，由于抵押物的增值而实际上演变成了余额抵押。另外，如债务人履行了义务而使顺位在先的抵押权消灭，则即使是重复抵押，顺位在后的抵押权亦因位次前移而得以保障。虽然我国立法已经承认了重复抵押，但是由于各地登记的职能部门尚未开展重复抵押登记，因此目前尚不能进行重复抵押的登记。但是对于担保公司来讲，如果3开展重复抵押登记业务，对于债务人既向银行提供房产抵押又以该房产向担保公司提供反担保抵押的情形下，那么一旦债务人不能及时还款而由担保公司进行垫付，银行的抵押权消灭，而担保公司的抵押权得

7、以实现，这种重复抵押要比单纯的余额抵押对担保公司的保障要强的多。所以，笔者建议担保公司可以在开展业务的同时和当地的房产管理部门加强联系，进一步促进重复抵押登记的开展，从而为降低担保业务风险开辟新的途径。不论是余额贷款再抵押还是重复抵押，均属于新型的贷款品种，要根据不同的业务类型予以选择，同时每当推出一种新的品种，都应该始终把风险管理放在第一位，尽量用合同条款去约束、完善，防范风险发生，真正做到利益至上，安全第一。3