董事的义务和责任.pdf

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1、董事的义务和责任董事、监事和经理是公司治理结构中重要的组成部分。长期以来，我国对于公司的经营者在执行经营公司业务方面向公司和公司的投资者负有何种义务，违反这种义务应向公司和投资者承担何种法律责任一直存在着许多立法空缺。这种现象的存在无疑既是对股东权利至上的公司法理念的践踏，又是现实中出现的许多问题的源头。因此，为了更好的贯彻“股东权至上”的公司法理念，杜绝实践中出现的种种问题，从理论上探讨一下董事的责任和义务无疑是必要的。需要说明的是，在谈到权利时，董事的权利既包括个别董事单独行使的个别型权利，也包括集体董事作为统一体方可行使的整体性权利，即董事会的职权，这种权利无法分解给

2、董事个人分别行使。而董事的义务和责任则与之不同，不仅可以而且有必要把义务和责任分解到董事个人身上，这样才能更好的督促董事善尽职责。所以，本文主要探讨的是董事作为个人所承担的义务和责任。因为对于董事的责任和义务在很多问题上是处于学理上的探讨，所以比较多地借鉴了外国立法例和学说，并以此和我国的公司法相比较对照。一、董事义务的理论基础英美法和大陆法关于董事的义务具有不同的理论基础，具体而言，董事义务来源于下列立法例：（一）英美法系立法例1、信托说。该说认为，董事是公司财产的受托人（trustee），董事义务的本质以此为据而获得说明。信托说源于英国早期的合股公司（jointstoc

3、kpany），是依据衡平法上的信托方式而设立的。根据信托原理，董事是公司财产的受托人，而公司股东则既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，而公司本身的独立法律地位并不明确。这时公司董事作为受托人团体对公司财产享有法律上的所有权（legalownership），并且负有相应的受托人义务。后来由于颁布了公司制定法，公司的独立法律人格得以确立，公司财产归公司所有而非公司董事和董事会所有，公司董事作为公司财产的管理人，其职责是积极地运用财产谋求利润而非像信托关系中的受托人那样限于消极的保管受托财产之完整，因此，这时判例法上把公司董事称为受托人，主要是指董事对公司所负的义务而言的。

4、总而言之，信托理论虽然能够解释董事与一般受托人共同负担的信任义务（fiduciaryduty）或忠实义务（dutyofloyalty），但是不能解释董事所负担的不同于受托人的责任，也就是说，一般受托人负有的是谨慎地保存和维护由其管理的财产，而不得使其蒙受风险的义务；而董事的义务则是通过从事合法的风险性交易实现公司和股东利益的最大化。2、代理说。该说认为，董事作为代理人，与作为本人的公司存在信任关系，董事的义务依据代理人的法理可以获得说明。代理说是建立在公司法人拟制说基础上的。既然公司是一个拟制主体，它本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系

5、，从而取得权利承担义务，由此董事也就自然地被视为是公司的代理人。由于代理说在一定程度上克服了信托说的缺陷，但是，该说并不能完全解释董事与公司之间存在的关系。毕竟，管理公司业务的权利是授予董事会的，单个董事只能作为董事会的成员之一采取集体行动，它没有独立的权力为公司的利益而行动。在他作为董事会的一个成员而行动时，他并不是作为代理人的身份而行动，而只是作为群体成员之一监管公司的活动。当然，如果个别董事被任命为公司的代理人，如董事会授予他明示或默示的权力，让其为公司的利益而行动时，该董事无疑便是公司的代理人，只是毫无疑问的。（二）大陆法系立法例此种立法例以日本为代表。按照此种学说

6、，董事相当于委托代理人，应承担受任人的义务。《日本商法典》第254条之一第3项规定，“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”依照委任，也就是委托关系的法理，作为受托人的董事对于公司负有作为善良管理人的注意义务。应当注意到的是，委任关系的基础是契约，它对应的是董事以及一些高级管理者与公司间的委任关系，而不强调人身信任关系。也就是说，从公司立法和实践上讲，更关注于董事和经理之受任于公司，而并不强调董事对委派他的股东负责以及经理对聘任他的董事会负责。（三）我国公司法理论中关于董事义务的理论大陆法系和英美法系关于董事义务的立法例遵循了不同的理念，但在理论和实践上却各有所长。我

7、国《公司法》第59条至第63条规定了董事、监事和经理对于公司所负的义务，并于该法第十章设有追究公司经营者法律责任（含民事责任，行政责任和刑事责任）的规定。我国公司法虽然对于董事与公司之间的关系并未明确规定，但是《公司法》将董事，监事和经理的义务一并规定，显然蕴含了大陆法的委任原理，因此从立法上来讲倾向于委任说。同时应该注意到的是在公司实践中，我国的公司基本接受了董事在对具体股东负责的基础上从事公司决策，管理的英美法理念和做法，这样有利于在公司中引入不同利益主体较量基础上的合作、制约和监督，好处是不言而喻的。二、董事