担保人过错责任大小的认定及分担原则.doc

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1、担保人过错责任大小的认定及分担原则日期：2015-01-16来源：北京律师事务所作者：北京律师阅读：644次[字体：大 中 小]背景色：        一、法律规定及司法解释的演变主合同和担保合同均被法院确认为无效后，从属于主合同的担保合同中的担保人应当承担什么样的法律责任？我国的法律规定和司法解释经历了值得引起法学理论工作者及司法实践工作者关注的演变过程。1986年颁布的《民法通则》涉及到主合同无效和担保人的责任主要有两个条款，《民法通则》第61条第1款的规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当

2、返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该条款仅涉及合同无效后取得财产一方的返还责任和合同双方的过错责任承担问题。《民法通则》第89条第1款规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任”。该条规定的是保证人在债务人不履行（而不是主合同无效）主合同情况下的履行或连带责任。保证人承担责任的前提应当是主合同有效且担保合同也有效。上述条款分别论述了合同无效后的责任承担原则和保证人对债务人不履行债务的履行责任或者连带责任，但

3、是对主合同无效后担保人应当承担什么责任则没有明确规定。1986年，河南省高级人民法院就被担保的经济合同被确认无效后，保证人是否应当承担连带责任问题，向最高人民法院请示。最高人民法院于1987年2月5日作出（经）复（1987）5号批复，指出：“经济合同被依法确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应当返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，应当各自承担相应的责任。因此，在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任”。

4、最高法院这一批复除了重申《民法通则》第61条第1款的规定外，还作了扩大解释，即主合同被确认无效后，主合同债务人应当承担返还财产或赔偿损失责任的，保证人应当承担连带责任（有特殊约定的除外）。因此，该司法解释确立了保证人无条件承担连带责任的原则。在此后的1988年最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第111条中重申了这个规定，即“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。最高人民法院上述两项司法解释对于保护债权人的利益、防止利

5、用经济合同进行诈骗活动、加强担保人的责任等方面具有积极作用。但是，不论何种原因造成的主合同无效，也不论担保人有无过错，一概规定要担保人承担连带责任，显然是不公平的。因为这样的司法解释容易出现损害保证人利益的情况。为弥补《民法通则》和《经济合同法》在立法方面的不足，解决司法实践中担保人对无效合同承担责任过重的情况，最高人民法院于1994年4月15日作了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的司法解释，其中的第20条规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提

6、供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”该司法解释确立了保证人有条件承担连带责任的原则，即在主合同和担保合同都无效的情况下，保证人是否承担连带责任与其主观过错挂钩，保证人只有在明知或应当知道被担保的主合同无效，仍为之提供担保时才承担连带赔偿责任。这一司法解释在如何把握担保人的责任问题上进了一步，即根据担保人是否明知或应当知道，来区别情况，作出不同的责任认定。但是，这一司法解释还未最终解决三方的责任的认定和相对三方来讲都能体现司法公正的问题。1995年6月30日，《中华人民共和国担保法》颁布，该法第5条对

7、主合同无效后担保人的责任问题作了如下规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。此规定使主合同无效后担保人的责任问题从法律上终于有了明确规定，避免了立法不完善所造成的司法混乱。《担保法》第5条的规定有两层含义：一是充分尊重当事人的约定，如果担保合同约定主合同无效不影响担保合同（条款）的有效性，则可按照担保合同（条款）承担一般担保责任或连带担保责任；二是如果当事人没有约定，则主合同无效后担保合

8、同也无效，债务人、担保人、债权人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法》第5条的规定，确立了各自承担责任的原则，从保证人的角度看，实际上是确立了保证人不承担连带责任的原则，因此，有利于保护保证人的正当权益，促进保证这一方便、高效的担保形式在社会经济生活中