特殊目的公司返程投资新旧规程比较解读.docx

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1、《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》解读金杜高醇恺律师一、背景介绍国家外汇管理局（“外管局”）于2011年5月20日颁布了《境内居民通过特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（1）（“19号文”或“新操作规程”），为特殊目的公司、非特殊目的公司返程投资相关的外汇登记提供了新的操作依据。外管局曾于2005年10月21日颁布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外管管理有关问题的通知》（2）（“75号文”），之后外管局综合司先后于2005年、2007年和2009年颁布了《国家外汇管理局综合司关于下发〈关于完善外债管理有关问题的通知〉及〈关于境内居民通过

2、境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知〉操作规程的通知》（3）（“124号文”）、《国家外汇管理局综合司关于印发〈国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知〉操作规程的通知》（4）（“106”号文）、及《国家外汇管理局综合司关于印发〈资本项目外汇管理业务操作规程（2009年版）〉的通知》（5）（“77号文”，与124号文和106号文统称“旧操作规程”）。目前就境内居民通过特殊目的公司融资及返程投资相关的外汇事宜主要是适用77号文。此次新颁布的19号文是75号文及旧操作规程的又一次更新和延伸，明确了如在19号文中与现行有效的77号文规定不一

3、致的地方，以19号文为准。新颁布的19号文在一定程度上体现了资本项目外汇管制逐步开放、简化流程的趋势。本文旨在通过对新旧操作规程内容的对比，结合我们之前在四川省外汇管理局（“地方外管局”）办理相关业务的经验，理解有关75号文下外汇监管的发展趋势，指导我们在19号文下办理涉及75号文的相关业务。一、新旧操作规程的主要区别和简要分析1、特殊目的公司设立的外汇登记审核标准根据77号文，在办理特殊目的公司设立时，需要提供境外融资商业计划书，其内容包括了（i）实际控制人与管理层的基本情况介绍；（ii）将境内居民的境内资产转移由特殊目的公司控制的过程、控制方式及后续融资的法律安排及可行性分析，境内居民与

4、其控制的境内企业、计划设立或控制的特殊目的公司之间的投资关系说明；（iii）各境内居民在特殊目的公司的持股比例（若有员工持股计划和管理层期权激励计划，应予以披露）；（iv）计划融资方式、融资金额以及境外融资机构的基本情况介绍、与境外融资机构达成的融资意向及备忘录情况说明；（v）境外融资资金使用计划说明；（vi）境内企业所属行业发展历程、近三年财务基本情况（境内企业成立未满三年，说明其成立以来的财务状况）；（vii）境内企业所在市场前景、市场开发策略、发展规划和财务预测、市场风险分析等七个方面。审核原则为“重点审核境外融资商业计划书、书面申请有关融资方式、规模、条件、资金调回安排及方式的合理性

5、与可行性、一致性”。可见在77号文下，外管局对特殊目的公司的设立是实质的审查。我们之前的相关实践经验也验证了这一点。根据19号文，在办理特殊目的公司设立时，需提供境内企业权力机构同意境外融资的决议书或个人同意境外融资的书面说明，未要求提供境外融资商业计划书及77号文中要求在境外融资商业计划书中列明的信息。19号文在审核原则上也未要求对商业上的“合理性”和“可行性”进行审查。我们倾向于认为，在19号文下，外管局对特殊目的公司的设立相对来说是一种形式审查，与19号文简化相关操作的主旨一致。登记受理条件19号文与77号文一致规定，在办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊

6、目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动，即一般提交登记申请的时间应为境外特殊目的公司境外融资增实质性资本或股权变动以前。若在申请登记之前特殊目的公司已经发生实质性资本或股权变动的，则应适用补办登记的相关规定。根据77号文，特殊目的公司设立的登记受理条件之一为境内企业和/境内自然人与境外融资机构已达成明确的融资意向并签署备忘录。根据我们以往项目的经验，有时在申请特殊目的公司设立登记时，境内企业/境内自然人与境外融资机构并未签署备忘录，甚至尚未确定境外融资机构，地方外管局经考虑项目的紧迫性和特殊性仍然受理了申请，予以办理登记。19号文并未设置上述受理条件。我们倾向于认

7、为，19号文允许境内企业/境内自然人在于境外融资机构达成明确的融资意向或签署备忘录以前，申请设立特殊目的公司的登记，这将丰富融资结构的设计，使境外融资更为灵活。1、特殊目的公司设立、并购境内企业的外汇登记境内资产注入的认定2006年8月8日中华人民共和国商务部、国家外汇管理局等六部委联合颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（6）（“并购规定”），规定境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义