论涉外民商事关系中的强制性规定的认定和适用-论文.pdf

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1、论涉外民商事关系中的强制性规定的认定和适用胡照(浙江省金华市中级人民法院浙江金华321000)摘要：涉外民事关系法律适用法》第四条首次以立法的形式明确了强制性规定的直接适用，最高院(《关于适用(涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述，并根据法律与民生的相关程度以不完全列举的方式列举了六类情形，但在具体司法实践中，如何认定和适用强制性规定还有待探讨。本丈从认定和适用强制性规定应遵循的原则、认定强制性规定应考虑的要素、适用强制性规定的前提三个方面提出建议

2、。关键词：强制性规定；公益要素；谦抑要素；最密切联系原则《法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外相区别。有明确属地或属人适用范同的规范又称自我限定规范，民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”最高院《关我国最常见的是有明确属地适用范围的规范。如我国《合同法》于适用(涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》对何第126条第2款规定在我国境内履行的涉外合同适用我国法律，为我国法律的强制性规定进行了一般性描述：“涉及中华人民共笔者认为，这类自我限定规范应该属于单边冲突规范。强制性

3、和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过规定往往包含了一条实体规范和一条单边冲突规范，如《外汇冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的管理条例》第十九条规定：“申请人签订对外担保合同后，应当规定”，还根据法律与民生的相关程度以不完全列举的方式列举到外汇管理机关办理对外担保登记。”这里包含了一条实体规范了六类情形，但在具体司法实践中，如何认定和适用强制性规——“签订对外担保合同后应当办理登记”和一条单边冲突规定，还有待进一步探讨。范——“所有在中华人民共和国境内的对外担保适

4、用该条规一、强制性规定的认定和适用原则定”。强制性规定的认定和适用需遵循两个原则：第一，强制性最后，涉外民商事关系中的强制性规定要与国内民商法中规定的认定应以能维护国家利益和社会公共利益为限，无关公的强制性规定相区别。两者的共同点在于排除了当事人意思自益者不能直接适用，是为公益原则；第二，强制性规定的效力治，区别在于前者不仅排除了当事人意思自治，而且排除了冲只能限于法律有明文强制性规定的事项，即强制性规范只能替突规范的指引；后者的适用必须以冲突规范指引为前提。换多边冲突规范指引的准据法对同一事项的相

5、应规定，而不能综上所述，对法律规定用语进行形式上的审查，是认定强影响准据法中其他规定的适用，是为谦抑原则。制性规定的第一步。为了更准确地认定和适用强制性规范，还强制性规定的适用只能是为维护国家利益和社会公共利需要进一步结合法律的内容、目的、适用后果，考察强制性规益，对于个别群体或者个人利益的维护不能滥用强制性规定。定的公益要素，做出价值判断。这是强制性规定的强制实施效力决定的，也是国际私法基本原2．强制性规定的公益要素则的体现。首先，对于什么是涉及重大公益，我们可以综合考虑法律法院地国强制性规定的谦

6、抑适用，在当代欧美法上都有体规定所属领域的特点、内容、目的、效力级别以及背后的政策现。如果不考虑实际情况一刀切地适用本国强制性规定，不仅因素等。正如法国学者达姆所言：“法律绝不仅是徒具语言的东违背了平等互利原则，甚至有可能增加双方的交易成本。这显西。它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有然不利于促进国际经济与贸易的发展，是单边主义复兴、国际它在生活中要贯彻的价值。”法律作为规范和调整人们行为私法的倒退。模式的规则，总是体现了立法者一定的政策导向和价值取向。二、强制性规定的认定王泽鉴教授亦

7、言：“任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯在认定强制性规定时，可以从形式和内容两方面去考虑；彻、实践立法趣旨为其基本任务。因此，任何人于解释法律时，强制性规定的最大特点是公益性，即“无关公益者不能直接适须想到的基本问题是：为何设此规定，立法目的何在?立法趣用”，因此，在内容方面主要考察强制性规定的公益要素。旨之探求，是阐释法律疑义之钥匙。”【4”因此要准确认定强制1．强制性规定的形式要素性规定，就不得不倚重目的解释来探究法律规定的具体趣旨和首先，强制性规定往往包含“可以”、“应当”、“必须”、“不

8、目的所在。得”、“禁止”等语词，这些语词，在逻辑学上称为规范模态词，目的解释是对法律规定的立法目的和规范意旨的探寻，那是为连接法律构成要件和法效果之间的媒介，旨在表达立法者么何为法律目的呢?对此，杨仁寿教授认为，目的解释之“目的一种“适用命令”⋯。的”，系指某法之整个目的；非如法意解释之法意，系指某法之其次，由于语词具有多义性，同一个语词在不同的语境之立法趣旨或立法本旨。”但是对于立法目的究属立法者的主观下会有不同的含义，因此，并不是有模态词的法律规则就是强意志还是法