法律移植(1)上课讲义.ppt

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1、法律移植(1)一、法律移植的概念1）概念在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术规范、原则制度、法律理念等）使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。2）特征①法律移植的对象是本国之外的法律②法律移植兼具立法和司法双重性③法律移植的内容不仅包括他国的法律制度，还包括法律观念和法律理论以及法律体系等④法律移植并不只是消极的，也是人们一种积极的，创造性的甚至原创的工作二、法律移植的必要性1）为了实现现代化受“公法”文化的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承。在传统的法律

2、文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模的制定法律更能提供效率。2）为了社会发展从社会发展的角度来看，一个社会要想取得发展，必须对外开放以及吸收不同的文化。从市场经济体制的角度来看，我国法制的发展既要立足于中国社会主义法制实践，又要吸纳世界法律文化精华，通过以符合本国法治发展方向移植市场经济发达国家的某些法律作为自己国家法律的基干，来构建属于本国的市场经济的法律体系。二、法律移植的必要性二、法律移植的必要性3）为了法治发展的国际化趋势根据世界法律发展的规律来看，法制的构建和法治的现代化都必然导引其国际化，即通过法律移植的途径努力借鉴和学习国外法治

3、建设和法制发展的有益经验，并在一些必要的场合和部位实现其国际接轨，以充分利用人类法律文化的共同财富，吸纳世界的已有成就，从而收到简约我国法制和法制现代化的历史行程之功效，使其一开始就站在一个比较高的起点上。二、法律移植的必要性4）法律移植本身的优越性与来自于实践的立法相比，法律移植的试验成本较低，周期短，见效快。适时的移植相关法律，有助于及时的调整改革发展带来的新的社会关系，防止滞后性。法律移植可以最大程度的参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。三、法律移植的方式1）立法移植指的是一国的立法机关通过立法程序，引进他国立法程序或某些

4、具体法律制度并将其制定为本国法律。立法移植是法律移植中最常见、最基本的移植方式。相比于其他的法律移植方式而言，立法移植相对容易的多，且成效较快。通过立法移植方式能够迅速实现一国法律体系的改弦更张，但如何能使引进来的外国法律更好地发挥其功效，从“纸面上”落实到普通国民的“行动中”，而不致因为本土法文化的现实阻力过大沦为一纸具文，这就需要我们考虑其他法律移植方法的交互运用。三、法律移植的方式1）立法移植例如：日本明治维新。日本明治维新后禁用了短短的30年时间通过立法机关引进法、德等欧洲大陆国家的各部法典，建立了一套资产阶级的法律体系，基本实现了法律制度的近代化。明治维新三杰

5、坂本龙马高杉晋作吉田松阴三、法律移植的方式2）司法移植指的是一国的司法机关在适用法律时，直接援引外国的法律制度、理论与司法判例并将其内化为本国的法律。司法移植通过司法机关的审判活动，将外国法律知识运用于本国的司法实践当中，从而对该国法治的基本进程产生重要的影响。有日本学者认为，立法移植对继受国产生的影响是巨大的，因为它意味着某种新制度的突然建立，而司法移植对继受国的冲击则比较小，因为它只涉及某类具体的案件对固有法所产生的影响是渐进的，所以不会造成社会的剧烈变革。三、法律移植的方式3）法律理论与观念的移植指的是一国通过立法、司法、法律教育与研究等法律实践活动，引进、吸收外

6、国的法律思想、法律学说，由此带动全体国民的法律观念与法律意识的转变。“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”——奥地利法学家埃希利。有学者认为，法律观念的移植不仅是而且可以说是法律移植的核心要素。四、法律移植的缺陷1）“左”的政治思维对法律移植的影响依然较大近二十年多来，中国对法律移植研究与实践的发展是在实事求是、解放思想、更新观念、打破传统的理论禁区当中获得的。在其中，法律移植的研究和实践不时受到“左”的和“右”的政治思维倾向的影响，特别是“左”的政治倾向在法学界还根深蒂固，其对我国法律移植研究与实践的负面影响仍是相当大的。法学界的学者们每每

7、提出一个新的观点或见解，总是有人戴着“左”的政治透镜来审查，动不动就给戴上一顶顶政治帽子，致使对法律移植的理论与实践不能得到客观的研究、论证，很显然，如果不继续在法治领域清除“左”的政治思维倾向的影响，我国法律移植很难有正确的发挥其应有的作用。1）“左”的政治思维对法律移植的影响依然较大近二十年多来，中国对法律移植研究与实践的发展是在实事求是、解放思想、更新观念、打破传统的理论禁区当中获得的。在其中，法律移植的研究和实践不时受到“左”的和“右”的政治思维倾向的影响，特别是“左”的政治倾向在法学界还根深蒂固，其对我国法律移植研究与实践的负面