浅析建设工程造价咨询合同中的风险控制.doc

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1、浅析建设工程造价咨询合同中的风险控制　　一、案例简介　　某建设单位（以下简称甲方）委托某造价咨询企业（以下简称乙方）进行工程结算审核，双方签订了建设工程造价咨询合同，并约定甲方按核减额的4%向乙方支付咨询费。在合同违约条款部分，双方约定：1、乙方专业人员不按咨询合同履行其职责，或与第三人串通给甲方造成经济损失的，甲方有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同。乙方应承担5000元违约金。对甲方造成损失的，甲方有权要求乙方承担相应的赔偿；2、乙方在工程造价审核结算中必须认真审阅施工单位的结算资料，严格按审核工作流程进行操作，确保审核的误差率在±1%以内，

2、一旦误差率超过±1%，甲方有权拒付与该次咨询业务相关的一切费用，乙方还应赔偿实际损失。　　乙方经审核，确定工程造价为370万元人民币，核减金额为15万元人民币，按核减额的4%计算，甲方应支付咨询费6000元人民币。然而甲方对此结果有疑义，聘请了第三方对同一项目再次进行工程结算审核，审核出的工程造价仅为358万元人民币。为找出造价差异的原因，乙方随即对自身工程结算审核资料进行复查，发现主要是由于专业人员对一大型弧形窗户的工程量仅仅进行了大体估算，误差是由乙方自身疏忽导致。由于乙方的审核误差率达3.24%，远高于双方合同中约定的±1%，甲方依据合同违约

3、条款拒付咨询费，并且要求乙方赔偿误差总额的50%（即6万元人民币）。　　二、建设工程造价咨询合同订立及履行过程中的法律问题分析　　1、建设工程造价咨询合同的成立及有效　　根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”甲乙双方均在合同上签字盖章，合同已经生效。同时，双方签订的合同条款并不具备《合同法》第五十二条中的无效情形及第五十四条中的可撤销情形。因此，可

4、以认定该合同是成立且有效的。　　2、建设工程造价咨询合同的履行　　针对甲方提出的拒付咨询费要求，笔者认为成立。理由如下：　　根据《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十七条；“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”乙方作为合同先履行方，其审核误差率超过1%，可认定其未全面履行义务，作为合同后履行方的甲方根据合同条款有理由拒付咨

5、询费6000元。　　根据《合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由于乙方提供的工程结算审核结果不符合双方所约定的±1%的质量标准，可以视为未全面履行合同，根据双方签订的建设工程造价咨询合同中的违约责任条款，甲方有权要求乙方支付违约金5000元。　　3、建设工程造价咨询合同履行不能的损害赔偿及范围界定　　针对甲方提出的6万元的赔偿要求，笔者认为并不成立。理由如下：　　根据《合同法

6、》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”在本案中，乙方在知道自己提供的工程结算审核结果与第三方结果有重大差异后，随即进行了自查，及时查明原因并告知甲方，该行为可以认定为乙方在一定程度上已经采取了补救措施，避免了甲方损失的扩大，乙方应赔偿甲方的实际损失。　　针对合约中涉及的甲方实际损失，笔者认为甲方提出的6万元损失赔偿并不是实际

7、发生的损失，该请求不能成立。根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于乙方及时发现差异原因，甲方并未根据乙方的错误审核结果支付工程款。笔者认为甲方并未实际多支付12万元工程款，却要求乙方对并未实际发生的损失给予一半赔偿的请求显然是不成立的。　　笔者认为本案中的实际损失可以参照甲方聘请第三方所支付的相关费用适当上浮确定。根据《合同法》第一百一十

8、九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当