持担保性托付书卖房的效力分析-条据书信.docx

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1、持担保性托付书卖房的效力分析-条据书信　　近几年，为了掌握信贷风险，我国金融机构实行了适度从紧的信贷政策，资金困难的中小企业和个人倾向于通过民间借贷进行融资;而出借人为了保证在借款人不能按期还款时，尽快收回借款，削减诉累、缩短时间，实行以卖房为主要内容的托付书公证方式，来保证还款，即所谓的担保性托付书。　　实行担保性托付书的一般流程为：出借人与借款人签订借款抵押合同，由借款人或第三人将自有房屋抵押给出借人;同时出借人要求抵押人向出借人或出借人指定第三人出具授权托付书，托付受托人代为签订房屋买卖合同、缴纳税费、办理房产证、收

2、取购房款等内容，并办理公证;三方商定，在借款人到期不能还款时，由受托人代托付人出售房屋，以卖房款偿还借款人对出借人的借款。　　在民间借贷中，担保公司或个人采纳担保性托付书方式作为借款担保的方式越来越多，各地均有类似案例。借款人到期不能还款时，出借人依靠受托人持有的房屋全部权人出具的经公证的托付书和房屋全部权证将房屋卖给自己或第三方，但房屋一般仍由原全部权人居住，待房屋买受人诉请原房屋全部权人交付房屋或原房屋全部权人发觉房屋易主时，往往产生新的诉讼。在该情形下，受托人代托付人签订的房屋买卖合同，是否有效，房屋买受人可否取得房

3、屋全部权，现有法律法规并未对该情形作出规定，因而各地法院在审判实践中，对该类案件理解不一，大致包括以下两种观点：　　第一种观点认为，受托人持经公证的托付书卖房，系有权代理，房屋全部权人应担当房屋买卖的法律后果;只要房屋买卖价格参照市场价格，是公正合理的，则房屋买卖合同应为有效。　　其次种观点认为，出借人利用借款人急需用钱的心理，要求借款人或第三人出具卖房的托付书，是显失公正的;托付人和受托人通常是不认识的关系，在借款人到期不能还款时，双方是对立关系，出借人通过卖房是为了实现自身利益，而非托付人利益，这与托付关系设立的初衷是

4、相悖的;通常房屋设定抵押时商定的价格，也远远低于该房屋的市场价格，往往损害房屋全部权人利益;有的出借人挺直将房屋卖给自己，被认为是虚假交易。基于以上四点理由，认定房屋买卖合同应无效，房屋应归原全部权人全部。　　在以上两种观点基础上，本律师认为，推断房屋买卖合同是否有效，主要应从以下两点进行分析：　　1、经公证的授权托付书是否是房屋全部权人真实意思表示，公证程序是否合法。　　假如托付书在办理公证时，公证员向托付人具体说明白托付书内容，托付人的权利义务，签订托付书的法律后果，并制作了笔录，足以证明托付人对签订该份托付书可能产生

5、的法律后果是充分知悉的。　　《中华人民共和国物权法》第195条和《中华人民共和国担保法》第53条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人商定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。依据该规定，假如出借人与借款人达成合意，借款期限到期，借款人无力偿还，出借人有权出卖抵押房屋偿还借款的状况下，应认为双方对该事项达成合意，该授权托付书应为有效。　　反之，假如出借人在办理托付书公证时，有意隐瞒托付人卖房的意思表示，既不告知托付卖房，也不将托付公证文书交付托付人，应认定

6、房屋买卖非全部权人的真实意思表示，该托付书应为无效。　　2、房屋买卖合同商定购房价格是否公正合理，是否存在恶意串通，有意损害房屋全部权人利益的情形。　　由于出借人与借款人属于利益相对方，受托人多为出借人或出借人指定第三人，往往站在出借人利益，急于房屋变现，偿还借款，可能存在房屋买卖价格与市场价格相差甚大，甚至低价卖给出借人自己，该种情形下，由于房屋买卖价格显失公正，严峻损害了全部权人利益，应认定为恶意串通，依据《合同法》第52条第2款规定，应认定为无效合同。　　假如房屋买卖价格是公正合理的，无论是出卖给出借人，还是第三人，

7、都是可以的，房屋买卖合同应认定为有效合同。　　除以上两点看法外，有人认为担保性托付书构成《物权法》第186条流质条款，"抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人商定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人全部'，应认定为无效条款。本律师认为，担保性托付书不构成流质条款，理由是：担保性托付书本意是作为债权的担保，但其实质并不是担保行为，不属于《担保法》中列明的担保行为;同时，有些债权人、债务人在出借款项时，为了减轻所需负担的税费或缩短办理抵押登记时间，并不去房屋主管部门办理抵押登记。因此，该种行为不应认定为担保行为，亦不构成

8、流质条款的问题。　　综上，本律师认为，假如房屋全部权人清晰知悉托付书内容及可能产生的法律后果，房屋买卖价格公正合理的话，应认定房屋买卖合同有效，买受人有权取得房屋全部权。