近现代民法试析论文

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1、近现代民法试析论文一、引言今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。（一）契约法第31页共31页近现代民法试析论文一、引言今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当

2、我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。（一）契约法第31页共31页近现代民法试析论文一、引言今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾

3、20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。（一）契约法第31页共31页近现代民法试析论文一、引言今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊

4、呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。（一）契约法第31页共31页1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(Haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“

5、事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着

6、的缘故”。*3（二）侵权行为法本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolowicz说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊Jongensen也说：“侵权法已经没落”。第31页共31页为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿

7、方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了

8、产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402A条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失