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1、夫妻协议的法学释解第7页共7页夫妻协议的法学释解第7页共7页夫妻协议的法学释解第7页共7页夫妻协议的法学释解第7页共7页笔者认为,在不违反法律和公序良俗的情况下,身份权利义务是可以自由约定的,夫妻忠诚协议是对婚姻法规定的法定身份关系条款的补充和细化,理由如下:1.婚姻关系从本质上讲是一种特殊的契约关系将婚姻视为契约的观点在西方国家早已根深蒂固,但在我国,很多人反对把婚姻关系认定为契约关系,理由主要有两点:契约主要涉及财产关系,而婚姻是一种人身关系,不受契约调整,《合同法》也明确排除了收养等有关身份关系的协议的适用,如《合同法》第2条第2款规定:“婚姻
2、、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”契约主要以交换为内容,而在婚姻关系中很难说夫妻双方在交换什么,他们不是在交换身体、财产或情感,所以婚姻关系不是契约关系。笔者认为婚姻关系是一种特殊的契约关系,以上两点理由不足以否认婚姻的契约性质。第一,契约主要涉及财产关系但也并不排除人身关系,收养关系就是一种典型的身份契约;《合同法》只是规定收养协议等不适用该法,但并未否认收养协议的契约性质,实际上从语义上分析,《合同法》第2条已经表明“婚姻、收养等协议也是契约,但它们是有关身份关系的契约,不由本法调整,本法只调整财产契约”。第二,认为婚姻不是
3、交换因而不是契约的观点,实际上是没有认清契约的本质。契约的本质不是交换,而是“意思表示一致”,即“合意”,以交换为内容的契约只是契约之一种,否则又何以解释赠与协议也是契约?婚姻不是交换,但婚姻无疑是双方合意的结果,是一种契约。婚姻是一种契约,但它是一种有关身份的特殊的契约,具有极强的伦理性,因此与一般财产契约相比,具有更强的国家干预性。法律对婚姻缔结、婚后的权利义务、婚姻解除,都有着明文规定,就是婚姻的国家干预性的体现。但国家干预并不能完全排除意思自治的适用,国家只能控制婚姻关系中最基本的内容:首先它确信具备一定年龄和心智的人才能承担家庭的责任,因此
4、规定了结婚的主体资格;其次它要保护基本人权,因此规定夫妻地位平等,禁止家庭暴力和虐待、遗弃;最后它要保障婚姻破裂后各成员尤其是未成年人的利益,因此规定了离婚后的财产分割和子女抚养规则。但是对婚姻中的具体权利义务,法律不可能规定得特别详尽具体,而要留给婚姻当事人一定的自由安排自己婚姻生活的空间,这既是基于婚姻生活的私密性复杂性,也体现了国家公权力对个人生活自主权的尊重。2.夫妻忠诚协议是婚姻契约的意定条款,是对法定条款的细化和补充如上所述,婚姻关系是一种特殊的契约关系,既要体现国家干预,又要尊重当事人意思自治。法律只是规定了婚姻关系的最基本内容,还有很
5、多内容留待当事人自主决定。在这个意义上,可以将法律规定的内容视为婚姻契约的法定条款,而当事人约定的内容是婚姻契约的意定条款。夫妻忠诚协议就是这样一种意定条款,是对法定的夫妻忠诚义务的细化和补充。首先,夫妻忠诚协议细化了夫妻忠诚义务。婚姻应当是以爱情为基础的男女两性结合,夫妻互相忠诚,是爱情的专一性排他性的要求,是婚姻存续和家庭幸福的必备条件,是婚姻契约最重要最基本的条款。婚姻法虽然规定了“夫妻应当互相忠实”,肯定了夫妻互相忠诚是一种法定义务,①但并未明确规定违反夫妻忠诚义务的情形,而在离婚损害赔偿的几种情形中,仅有前两种“重婚的”“有配偶者与他人同居
6、的”,属于违反忠诚义务的情形,实属过于狭窄。重婚包括法律重婚和事实重婚两种情况,法律重婚是指前婚尚未终止又与他人登记结婚,事实重婚是指前婚未终止又与他人以夫妻名义持续稳定地共同生活。按照最高人民法院的司法解释,“有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。而按一般社会观念,违反夫妻忠诚义务的情形显然要宽泛得多,即使不构成重婚和同居,只是偶然的一次通奸行为也是对配偶的莫大伤害,此外尚有很多违反忠诚义务的情形,如隐瞒已婚事实发布征婚广告等等。夫妻忠诚协议可以明确约定违反忠诚义务的行为的范围,将抽象的忠诚义务具体
7、化,有利于夫妻双方更好地履行义务,维护婚姻的和谐稳定。其次,夫妻忠诚协议补充了离婚损害赔偿制度。按我国《婚姻法》的规定,离婚时无过错方只能在对方出现以下四种情形时才能请求损害赔偿,即离婚、婚外同居、家庭暴力、遗弃或虐待家庭成员。夫妻忠诚协议可以约定离婚损害赔偿的范围,将通奸等其他违反忠诚义务的行为约定为承担赔偿责任的理由,有利于对无过错方的保护;夫妻忠诚协议还可以约定损害赔偿的数额和计算方法,给法院提供具体可操作的标准,避免实践中因法律未规定赔偿数额而导致赔偿数额主观色彩浓厚的缺陷,使无过错方相对顺利地获得既定数额的赔偿;另外,民事责任以补救性责任为
8、主,经济赔偿只是补救性责任的一种,如果当事人约定了其他的责任方式,如赔礼道歉,是否应当得到支持呢?笔者认为离
