法官辩解论文：刑法中的法官辩解透析

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1、法官辩解论文：刑法中的法官辩解透析作者：侯继男单位：北京市丰台区人民检察院第4页共4页并非每一起案件事实都能与自动售货机相适应，因此，法官为了得到某种结果，不得不用力击打或反复摇晃自动售货机。但是即使是把机器击碎了或是摇散了，得到了应有的判决，这一公正的结果只能归功于机器本身而非击打或摇晃自动售货机的过程。这种得出判决的过程，如若用现今的法律和政治制度来衡量，是经受不住严格审查的。然而，人们执著地认为，在发现和适用这种观念之前，法官已经知道先前存在的规则在哪里，知道规则的存在方式，知道通过哪些公式可以推导出规则的形式，知道

2、怎样使规则获得权威。当这一系列问题得出结论时，规则似乎已经从法官头脑中羽翼丰满地飞了出来。设想司法功能仅仅是作为注疏和适用的依据，那么法院正在滥用篡夺权威。如果这个结论是真实的，那只能说解释司法功能本质的政治理论是不完整的。这绝不是真正意义上的普通法理论。从渊源上说，它产生于不可变时期与绝对时期的一个虚构，如果教义、经文、十二铜表法、法典或公认的法律大全法律规则都是一成不变的，或者在习惯法的王国中法律原则被证明为权威，那么无论是推导和类推延伸遇到的新情况还是法律所发生的不可避免的变化都必将隐藏在注疏的伪装之中。这种荒谬的结

3、论以伪装的外表开始，通过对拜占庭统治权理论和顺从统治者意志创造和解释法律的拜占庭概念，对司法职能的机械化定位以及孟德斯鸠分权制衡的观念因袭下来并得以巩固。现今，人们都知道甚至坚信法律必然是在不断发展的，在不同的时间和地域，法律原则不是绝对的。注疏的伪装就应当卸下，无论司法职能机械化的理论多么完美，在所有的法律体制中司法造法的过程总在并将一直进行下去。尽管庞德是从普通法的角度阐释法官解释的发展历程，但其背景却是世界法制史的蓝图。从中我们可以解读法官解释权的嬗变及其原因。可以说，现代法治的发展必然使法官享在对法律的解释权。正如

4、郑玉波先生所言：“法官职司裁判，其进行之程序为：认定事实；适用法律；宣示判决。确定判决有赋予当事人以权利之效力。惟适用法律，必先解释法律。解释有人认为系介于立法与司法之间之一种工作，但法官既得于适用法律时解释法律，则解释法律仍属司法工作之一环。”法官解释在刑法适用中的含义第4页共4页我国学者对在刑法适用中的法官解释有不同的界定，有代表性的观点有以下四种：（1）法官在刑法适用中，将抽象的法律法规应用于具体案件并获得判决，是法官适用法律；（2）在刑法的适用过程中，法官基于对法律条文的认识和理解，根据具体案件进行推理、判断，并对

5、刑法条文做出的说明，是法官的自由裁量；（3）在刑法的适用过程中，法官对法律文本及其词语的含义、法律规范结构的分析、解释与构建，是将法律文本类型化的规定适用于具体案件的必要前提；（4）是指法官在将抽象的刑法运用于具体的案件事实以获得判决的过程中，法官对刑法规定的理解与说明。笔者比较赞同第四种观点，这一定义明确了刑法适用中法官解释的主体、内容、目的。首先，这一概念指出解释的主体是一个集理性与非理性于一身的审理具体案件的法官。其次，指明了对刑法规定和具体案件事实的理解与说明是解释的同容。在适用刑法的过程中，法官将刑法规定运用于事

6、实以获得判决，因此刑法规定和案件事实是法官在这一过程中的两个思维界限，通过解释法官将抽象的刑法条文具体化，将具体的案件事实类型化，并将具体化的条文与类型化的案件相对应做出裁判。最后，这一概念点明了为了在甄别案件事实，并在理解、分析刑法规定的前提下判断某一刑法规定是否能够适用于某一案件事实法官必须进行解释这一目的，简而言之，法官解释的目的就是为了适用法律来解决纠纷。显然，从这种角度来看，适用刑法的过程正是解释的过程。在刑法适用中罪刑法定与法官解释的关系第4页共4页这一过程中，法官判断在刑法规定的框架下行为人是否应该受到刑罚的

7、处罚。法官基于对抽象的刑法和对具体的事实的主观认识进行分析、理解和说明，这一过程就是法官解释。这个过程必然掺杂着法官主观因素的介入，也正是由于主观因素的介入，才使罪刑法定原则面临着被违反的威胁。人们担心刑法和事实有可能被法官随意解释，然而担心随意解释是一个问题，承认法官解释的客观存在则是另一个问题。因为，只有科学地对待法官解释这一现象，才能有的放矢的解决随意解释的担心，在这样的前提下，人们可以从解释的原则、方法及制度等方面制约法官解释，以防其任意出入人罪。同时，我们要分清在刑法适用过程中的法官解释与法官造法的区别。法官造法

8、是指这样的情形：在法律没有规定时，举个例子，比如存在法律漏洞，法官可遵循法律精神、法律原则等创造法律，以解决纠纷。在刑法的适用过程中，法官造法体现在对刑法中没有规定为犯罪的行为解释为犯罪并且定罪处罚，这一作法明显地违背了法无明文规定不为罪的法律原则和法律精神，很显然这种做法是对罪刑法定原则赤裸裸的背叛。