商业化慈善与慈善商业化的法律规制

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1、商业化慈善与慈善商业化的法律规制　　2011年7月5日，民政部发布了《中国慈善事业发展指导纲要》（2011~2015）。同年，温家宝总理在《政府工作报告》中明确提出要大力发展慈善事业,这些无不显示党和政府对慈善事业的重视。但是，慈善并不是一味地奉献爱心，而更应该用智慧，更有效地去做.而要真正做到用智慧做慈善，必然涉及到慈善运作的市场化机制。然而，近年来，一些慈善组织在自身开展商业活动或其与商业机构合作等慈善市场化行为中所暴露出的问题被郭美美事件、河南宋基金涉嫌善款放贷事件等无限放大。事件的背后也充分凸显出当前慈善商业化与商业化慈善存在的问题及立法的真空[1],不得不引起人们的思考。就此，笔者谈

2、谈自己的几点看法。　　一、慈善的基本内涵：从传统道德到公益伦理　　中国的慈善思想源远流长。从儒家的仁爱、道家的积德、释家的慈悲等思想可以看出，各流各派对同一问题的表述虽不尽相同，然义理相近，都蕴含着慈善的人道理念和道德准则。在西方，慈善思想同样影响深远。在英语中与慈善相对应的词有charity和philanthropy,多指基于需要而提供帮助或施舍救济之意，但追根溯源，最初二者的意义是爱基督教的理想。这可以从《圣经》中大量记载着关于慈善的教导得到印证。可见，无论是中西方的宗教教义还是中国古代的儒家思想，都赋予慈善以扶危济困、扶弱济贫的文化内涵和传统道德。概言之，慈善既是一个道德范畴，也具有丰富

3、的文化含义，它是人们发自内心的一种精神、一种理念的体现。但无论从价值目标还是行为模式上，立法还是实践中，人们对于慈善的描述还是过于模糊和宽泛[2],特别是在普通法系，法律如何定义慈善至今也尚未有一个普遍赞同的答案，甚至世界上最早出现民办社会公益性事业，有着400年慈善法制史的英国，在其政府专门研究慈善问题的白皮书中竟然得出这样的结论：重新定义慈善没有多大好处，但却面临很大的风险，因此不打算提出慈善的定义[3].　　不过，与传统一帮一式的私益慈善行为和纯粹以扶贫济困为目的的公益慈善理念不同的是，现代慈善更是组织慈善，慈善的基本内涵也从传统道德转向公益伦理。也就是说，现代慈善往往要通过慈善机构等社

4、会组织，慈善项目等运作方式，慈善赞助等商业思维，对社会弱势群体、其它社会公益组织和从事公益活动的个人或团体实施爱心捐赠、资助、救助和赞助。换句话说，现代慈善在更大程度上体现出救助社会弱势群体、小区改善与人的提升等公益伦理。而且，通过考察中西方文化关于慈善概念的进化历史与特别含义，以及现代各国慈善立法的基本原则，我们发现慈善往往与公益相对应。它在英语中由public和dash;公益（publicbenefit）才能表现出来，其判定标准就是慈善目的是否具有公益（publicbenefit）。更确切地说，慈善不能只是捐赠人自身道德的提高和自我灵魂的拯救行为，而必须包含着帮助他人、使他人受益的利他意思

5、。特别是在当今社会，随着市场经济体制改革的深化，社会分工也更加细化，现代慈善正经历着一个从传统慈善向现代公益的转型过程，那种传统的穷则独善其身、达则兼济天下的父爱主义、等级观念和慈善恩赐观，及单位主导的社会慈善组织与系列制度正在重建，新的公民权利观、财富观，现代公益观及组织形态和公益性制度正在形成[5].　　二、慈善与商业：营利与非营利的合理边界　　（一）商业化慈善是营利组织的公益之善.　　营利是商的本质特征，并非是商的唯一特征。例如，营利组织在追逐利润的经营过程中也会从事一些非营利性行为，这种非营利性通常表现为自觉的公益之善和不自觉的非公益之善。其中，自觉的公益之善是具有明确目标导向的公益行

6、为，其目的不仅是为股东创造更多的利润，而且是把利益相关者自觉地扩大到整个社会[6],履行社会责任。这也可以从我国过去企业的经济职能与社会职能分离与结合模式的历史窥见一斑。以公司为例，在计划经济时代，公司并不完全是经济组织，有时它还同时扮演着一个安置单位的角色，公司办社会，曾经一度成为国家整合与控制的中介。同样，在市场经济条件下，企业与社会责任相结合，企业也形成双重人格[7].而不自觉的公益之善则是指企业在持续营利的同时会意外产生诸如国家税收的增加、劳动就业机会的提供等公益结果。尽管营利性与非营利性有时会有冲突，但是二者之间并没有绝对的界限。也就是说，营利性并不等于不从事任何非营利性活动，非营利

7、也不等于不从事营利性活动，重要的是经营行为之目的。特殊场合，营利组织也可以通过无偿捐赠、社会救助等不求回报的纯慈善行为去履行社会责任，或者通过商业赞助、社会责任投资等商业性慈善行为来实现公益性效果。　　商业化慈善行为通常表现为营利法人通过市场运作方式从事公益活动和履行社会责任，目前主要呈现出两种样态：一是营利组织将社会责任视为商业营销文化的商业道德观。一方面，企业所有者负有通过股份捐赠、劳动者参与