不当解雇的含义及不当解雇责任的由来

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1、一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来论赔偿责任在雇主不当解雇雇员中的关系【摘要】根据国际劳工组织相关公约和许多国家的立法，雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的责任。雇主不当解雇雇员责任的确定需考虑雇员的工资收入、工龄、剩余工作年限、找到类似工作的可能性、寻找其他工作的费用等复杂因素。目前我国《劳动合同法》的相关规则过于简陋，应该借鉴国外的经验，建立既具有可操作性又能反映雇员实际损失的赔偿规则。     劳动合同解除是劳动法的重要问题。例如，

2、在英国，劳动合同解除成为现代劳动法的核心问题。许多劳动法纠纷都与劳动合同的解除有关。在我国，与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前，劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、经济补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主，占劳动争议案件总数的79.21%（参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国工会法〉实施情况的报告》———2009年10月30日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。）。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此，研究雇主不当解雇雇

3、员的责任意义重大。一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来         尽管国际公约对正当解雇做了原则的规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。不当解雇的概念以及雇主不当解雇责任的确立也经历了一个过程。由于劳动合同乃从传统的雇佣契约发展而来，雇佣契约作为民事合同之一种，普通法或民法典对雇佣契约的解除主要依据合同法的规则，并不要求雇主解除合同需具备正当事由。随着人们对雇佣关系认识的深入，为了实现劳工保护政策目标，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正

4、当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的法律责任便逐渐从普通法或民法中独立出来，成为劳动法的一个重要问题。     在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时需具备正当理由。252例如在英国，普通法对雇员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇员时必须提前通知，否则构成非法解雇。251预告期间长短由合同规定，如果合同约定的预告期低于法定的最低预告期，该约定的预告期无效，适用法定的最低预告期；约定的预告期长于法定的最低预告期时，适用约定的预告期。251在预告期间，雇主有义务继续支付工资。如

5、果雇主违反预告制度，由于劳动合同具有人身属性，法院通常不愿意发布禁令要求当事人继续履行合同。因此，除非雇主违反了合同约定的程序，对于违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的救济是赔偿。在确定赔偿金额时主要考虑合同中的预告期，而不考虑雇员由于失去工作在未来可能的失业期间的损失；而且也不考虑雇员由于被解雇可能遭受的痛苦或者名誉上的损失。但在固定期限合同场合，如果合同中没有关于解雇预告的规定，根据赔偿金应该体现实际损失的原则，赔偿金为合同剩余期间雇员在收入上的损失。256-257可见，普通法奉行合同的基

6、本原则，除了预告之外，并没有对雇员提供过多的保护，雇主无需正当理由即可解雇雇员，赔偿金额也依据合同原理加以确定。     在大陆法国家，民法典将雇佣合同作为合同的一个类型，对雇佣合同解除的规制也主要体现在解除的预告制度上。例如，《德国民法典》第622条规定了劳动关系的通知终止期间。劳动关系终止的基本预告期为4周。雇主解雇雇员的预告期和雇员的工作时间有关，雇员的工作时间越长，预告期越长。当然，法律允许雇主和雇员在劳动合同中约定长于法定预告期的期间。26《德国民法典》在第626条规定了即时的通知终止

7、，即合同当事人任何一方可因重大原因而通知对方终止雇佣关系，无需遵守预告期的规定。可见，和普通法类似，《德国民法典》对解雇的规制主要限于预告制度，并没有要求解雇应具备实质性的理由或遵守特殊的程序。     普通法和民法典的预告制度对雇员的保护是远远不够的。由于雇主解雇雇员无需正当事由，使雇员的工作处于无法预期的状态，而且，雇主无需理由便可解除合同，使雇主可以滥用该项权利，雇员经常受到不公正的解雇。为了实现“就业安全”的目标，加强对雇员的保护，一些国家开始制定有关解雇保护的法律，弥补普通法和民法典的

8、不足。“就业安全”旨在保护雇员在雇主内部的地位，侧重于规制雇主相对于雇员的惩戒和管理的权力。换言之，“就业安全”的核心在于通过立法的规制保护雇员，防止雇主管理上的武断决策，387-388防止雇主滥用权利，使雇员可以稳定工作，不受雇主不正当解雇。     例如，英国1996年《劳动权利法案》规定雇主解雇雇员必须具备正当事由。根据该法，法定的解雇正当事由包括：第一，能力和资格。能力标准指雇员没有能力从事工作，即由于任何原因不能达到可接受的标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作。资格，指与工作