公路bot项目合法性

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1、·随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接中国各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起

2、其他投资商的注意。BOT项目的合法性问题对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性。若此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目却只有地方政府核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审

3、查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT模式，就会存在立项文件内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不

4、够的。BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商是外国投资者，

5、须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题公路BOT项目通常涉及多方参与者，他们相互之间签订多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议）、银行与项目公司的贷款合同和担保合同、政府对贷款银行的安慰函、投资商（股东）之间的合作合同和相关章程、投资商对贷款银行的完工担保合同、项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同、项目公司和维修运营商之间的运营维修合同、项目公司与保险公司

6、之间的保险合同、项目公司和供应商之间的供货合同、项目公司和公路使用客户之间的服务合同等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密的法律文件架构、合理的内容设计和安排得以实现。签订BOT合同时应注意的问题1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与

7、立项文件中的规定一致。2、BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。3、BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式。2004年11月1日施行《收费公路管理条例》之后，政府必须通过招标方式选择投资商。《收费公路管理条例》第19条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标

8、投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。4、BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》第61条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。5、BOT合同条款的要点