新婚姻法司法解释的片面和偏执——论婚姻契约与商业契约的本质差异

《新婚姻法司法解释的片面和偏执——论婚姻契约与商业契约的本质差异》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、新婚姻法司法解释的片面和偏执——论婚姻契约与商业契约的本质差异撰文：陈晋东（本篇博客文章欢迎转载、转发，但需标明原作者名）关键词：新婚姻法，婚姻，离婚，离婚诉讼，家庭财产近日，中国最高人民法院出台了新婚姻法司法解释条文。这部司法解释一出台，立刻引起了广泛的议论和争议。在争议过程中，出现了支持和反对两种声音。在本人看来，这部司法解释与其说是中国立法和司法的进步，倒不如说是退步。究其根本原因，就在于制定这部司法解释条文的司法者对婚姻和婚姻契约的内在本质意义产生了错误的理解：其最大的谬误，就是将婚姻关系和婚姻契约与商业关系和商业契约完全等同起来，丝毫不

2、考虑两者之间的本质差异，从而对有关婚姻法理应遵循的立法精神和司法原则作了错误的定位。这里先比较一下商业关系与商业契约与婚姻关系和婚姻契约的差异。这里先从商业关系和商业契约谈起。商业关系和商业契约是参与商业交易和买卖行为的双方自愿建立的关系和达成的契约。从商业契约的角度来看，法律所要维护的公平和正义是确保资金转移、产权处置、以及交易过程的公正，以此来确保交易公平。而婚姻关系和婚姻契约与商业关系和商业契约最大的不同，就在于它以当事双方的感情为基础，其目的不是进行商业交易，而是组建和确立双方的家庭关系。商业契约只讲交易公平，不涉及家庭关系和复杂的家庭伦

3、理。正是由于这个原因，中国历来才有“清官难断家务事”的说法。对于婚姻契约而言，家庭关系一旦确立，当事双方在家庭中就应当享有对等的婚姻权利，并为维持而尽到各自的婚姻义务，承担婚姻责任。而绝不像商业契约那样是简单的“一锤子”买卖，将婚姻契约与商业契约混为一谈，是对爱情、婚姻和家庭伦理道德的亵渎！因为商业关系可以完全不讲感情，不讲道德伦理（马克思早有经典论述），但婚姻关系则必须以感情和道德伦理为前提和基础，以双方平等的权利、义务和责任为保障。如果婚姻关系和婚姻契约完全不依双方的情感和道德伦理而制定，那将导致不仅是一个又一个的家庭悲剧，还将导致全社会的灾

4、难。新婚姻法司法解释用商业关系来定义婚姻关系，其结果会导致人们在婚姻关13系中处处以金钱来算计婚姻和家庭生活中的利害关系，比如，一方答应另一方的求婚，前者要不要收钱？一方对孩子的姓氏有决定权，另一方要不要讨价还价（商业上的“冠名权”和“商标权”是很值钱的）？做一次家务，一方对另一方付多少费、怎样计费、计费标准怎么定？生育和扶养孩子的帐应该怎样算？对果一方本人或其父母生病了，另一方给予照顾要不要计劳务费、按市场价还是协议价计费？一方对孩子的教育花的时间更多，另一方要不要掏钱？甚至一方要求另一方跟自己同房，另一方是不是也应该记帐（而且还要事先讲好价钱

5、）？一般而言，这些费用和帐单都是男方应该向女方支付的，但新婚姻法司法解释中没有体现出来，它只体现出了男方“看得见”的财产权，而将女方“看不见”的财产权完全抹煞了。将婚姻契约与商业契约混为一谈，这是只有中国的立法者才有可能干的蠢事。中国有句俗话说，“清官难断家务事”，现在“清官”嫌麻烦了，想快刀斩乱麻，但这种“清官”还能够是清官吗？由于新婚姻法司法解释主要涉及婚姻失败后有关离婚诉讼的司法问题，下面就接着谈一谈离婚诉讼司法判决的公正性问题。前面本人提到，婚姻的基础是当事双方的感情基础。离婚主要发生在当事双方的感情破裂之时，这时就该追究感情破裂的原因。

6、但我们的最高司法者不想卷入这个问题，因为他们感觉太麻烦。在这里，试图将复杂问题作简单化的处理的主观动机为他们在观念上的错误埋下的隐患。但即使不追究感情破裂的原因，那么对于维持婚姻关系的权利、义务和责任问题我们的司法者是不是应该加以考虑呢？但我们的司法者连这个问题也不想考虑，而只打算将离婚诉讼与一般的商业诉讼看作是性质完全相同的司法诉讼，这就产生了这部司法文件的最大的不公！其原因就在于我们的司法者完全错误地理解了离婚诉讼和商业诉讼的本质差异！在本人看来，将婚姻关系与商业关系完全混为一谈凸显了我们的最高司法者在智慧上的缺陷。这是导致这部最新的婚姻法司

7、法解释有失公允的最为根本的原因。当然，由于离婚诉讼几乎都发生在感情破裂之时，因此我们的司法者可以将感情问题撇到一边。但对于婚姻契约中的权利、义务和责任问题，则是我们的司法者所不应当完全抛到一边，不予考虑的。但我们的司法者的错误恰恰就出现在这里。13作为面对各种离婚诉讼的司法者，决不应该完全抛开婚姻双方在婚姻关系中的权利、义务和责任问题来审理与离婚诉讼有关的案件。如果这样做，法官就会变得与老百姓所痛恨的混官毫无差别。但新婚姻法司法解释却为中国的法官这样去做奠定了错误的司法原则基础，而其根源就在于在他们的指导思想中已经将婚姻关系完全等同于普通的商业关

8、系，将婚姻契约等同于商业契约。商业交易和买卖关系是不以感情为前提，当事双方在这种关系存续期间所应该享有的权利、所应遵守的义务和所应承担的