银行资金监管业务法律风险及其应对

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1、银行资金监管业务法律风险及其应对　　简介：黄莺，建行安徽省分行营业部经济师。　　中图分类号：D922.28文献标识码：A：1009-0592（2015）05-086-02　　资金监管业务，是指在商品或服务交易中，银行受交易双方的委托，对资金进行托管、对支付进行监管的业务。该产品的设计初衷，主要是为了给优质客户提供配套服务，提升银行的产品竞争力，满足客户的业务需求。　　目前，资金监管项目覆盖范围大到政府重点项目的资金流向，小到个人间的股权转让，在房地产买卖、商品贸易、股权转让、兼并收购、债务重组、留学和移

2、民中介等领域都有着广泛应用。在金融产品不断创新的当下，金融机构甚至银行自身对资金的监管需求也不断加大，信托贷款、按揭、对公信贷、开发商销售回笼资金都有监管需求，资金监管服务已经渗透到银行的各项业务当中。　　抛去客户及产品创新需求外，监管账户往往具有较大资金沉淀的特点，除了带来稳定的存款外，还有可能带来一定的中间业务收入，天然受到银行青睐。但是，资金监管制度的建设与执行仍有待完善，监管业务内控及合规性问题不容忽视。个别基层机构在办理资金监管时，有可能忽略法律风险，对于监管业务的管理过于粗放甚至有章不循，审

3、查和管理手续并不严谨，给银行增加了过重的义务，加剧了潜在风险，最终将影响客户需求。本文从该项业务的法律理论、实践中常见的问题入手，分析资金监管中的法律风险及其应对。　　一、资金监管业务的法律性质　　关于资金监管业务是否具有担保意义，有以下两种观点。　　1.资金监管业务是一种担保行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承

4、担补充赔偿责任。”对于该司法解释如何理解？有学者及司法判例认为，资金监管人对资金的使用甚至归集情况负有监督义务，并且约定了未尽监督义务将向债权人承担赔偿责任，虽不具有典型意义上的保证形式，实际上产生了类似于保证的法律效果，此种观点认为，担保法的上述司法解释将资金监管作为一种特殊的保证形式予以明确，因此，资金监管业务实际上是一种担保行为。　　2.资金监管业务独立于基础交易合同，是基于当事人约定的委托行为，非担保行为。监管协议并非基础交易合同的从合同，两者相互独立，银行作为监管人的委托代理人，依据监管人的书

5、面授权委托或者监管协议的约定，代为行使代理监管职责，是基于监管合同约定的委托代理关系，上述观点认为，违反监管协议造成的委托人损失，应当按照合同法追究违约赔偿，而非按照担保法追究担保责任。　　在2014年11月最高院的司法判例中，倾向于认可第二种观点：“保证监督支付专款专用”并非担保法所规定的担保形式，而是基于当事人之间的合同约定而形成的一种合同义务;《中华人民共和国担保法》规定的担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种，《担保法解释》也没有扩张解释担保方式的范围。　　然而，无论何种观点，违反监管协议

6、的约定，依然将被追究相应的法律责任。因此，资金监管业务本身即具有一定的法律风险，需要合规操作。　　二、资金监管业务存在的法律风险　　实践中，资金监管业务的风险可能体现在签约、账户设置、监管执行等操作环节。　　1.在合同中作出不合理约定的法律风险。日常操作中，由客户提供的资金监管协议，往往会约定，“如监管银行无法按协议约定完成监管，应当对违约导致的资金损失进行赔偿”。这种表述，对银行来说一般应建议删除或作修改。主要原因有：一是银行目前相当一部分资金监管协议并未收取监管费用，没有收取监管报酬，却要对监管不到

7、位承担赔偿责任，条款设计对银行明显不利。二是担保法司法解释中对监管失职的赔偿责任约定的是补充责任，如果直接约定为对资金损失进行赔偿，将可能被客户主张承担连带赔偿责任。　　2.对资金支出时银行义务约定过于严格的法律风险。目前，法律对银行在资金监管中的法定义务及监管标准均没有具体规定，司法实践中，往往以合同约定为准。需要注意的是，监管资金一旦支出，监管银行就无法控制或预计其资金走向，资金使用方会想方设法主张甚至伪造证据证明资金的支出符合监管用途。银行的审查更多的是形式上的，或者是按照监管方的要求审查附加预留

8、印鉴，如果在合同中约定为银行要对资金流向是否符合约定用途进行实质性审查，就极易导致银行违约，或者对资金使用方的违约承担连带责任。例如有的监管协议约定银行要按照某基础合同的约定流向监控资金走向;或者要求银行对于债务重组协议项下的资金使用，要按照债务重组的约定流向进行监管（由于目前房开贷政策收紧，房地产企业更多的向影子银行寻求资金支持，资产管理公司可能采用债务重组的形式向房地产企业提供资金支持，但是由于资金提供方无法做到对资金流向的第一手监管，