投资基金性质的信托法分析

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1、71994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://wv投资基金性质的信托法分析吴弘徐振^投资基金被称为投资信托（区别于信托投资），也被称为投资信托基金，是一种利益共享、风险共担的集体投资信托。除非有特别约定，投资基金亦适用信托法律的一般规定。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。〔U信托的法律关系有四个基本要素:第一，信托当

2、事人为委托人、受托人和受益人;第二，信托设立的依据、信托目的应合法;第三,信托财产独立，与各当事人的固有财产分离，信托财产之间独立，破产隔离，禁止抵消、强制执行、混同，以信托财产承担有限责任;第四，当事人之间的权利义务依信托法制衡。基金都是运用信托原理，以独立的基金财产为基础，并围绕这一独立的信托财产在各当事人之间建立起以信托法律关系为核心的权利义务关系。笔者将从基金的不同类型探析基金的信托性质。值得注意的是，英美法系和大陆法系的信托并非同一意义。信托起源于英美法系，后来被大陆法系所接纳，但是二者对信托的理解有很大区别，英美法系对信

3、托的定义有更大的弹性，许多其他关系都可以纳人信托之范围，如公司股东和董事会之间的关系。大陆法系对信托的定义则更加严格，大大压缩了信托的范围，按照大陆法系对信托的理解,公司型基金股东和董事会之间的关系难以被划人信托的范畴。一、契约型基金中的信托原理各个国家的各种契约型基金都是基于信托法以及信托原理进行构建的，这已是共识。大家都认同契约型基金是信托在商事领域运用和发展所衍生出来的一种组织形态，但是由于各国的文化、历史的不同以及法系的区别，在具体的基金立法中对基金持有人、管理人和托管人的信托关系构建和角色分配存在不同。*吴弘,华东政法大学

4、教授;徐振.华东政法大学。〔1〕吴弘等:《信托法伦》，立信会计出版社2003年版，第1页。71994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://wv投资基金性质的信托法分析321从信托契约的视角来分析基金，我们可以把契约型基金分为分离模式和非分离模式。〔]〕采分离模式者认为信托契约实以投资人为中心，岂有由基金管理人与基金保管人这两个非核心关系人订立契约，以约束投资人之理;所以构造上应分别由基金管理人和投资人及基金管理人和基金保

5、管人订立两个契约，形成两层信托关系；即契约型基金信托关系中有二元合同构造，其一为投资者与基金管理人间的委托合同，其二为基金管理人和基金托管人之间的信托合同。非分离论者认为投资基金应由管理人与保管人订立信托契约，并将信托契约涵盖的内容扩大到投资人。只有这样才能将三方当事人结合在一起，才能保障投资人的权益、规范彼此复杂的法律关系。〔2〕即契约型基金有三方当事人，为降低法律关系的复杂程度，必须规定统一的投资信托合同，才能有效地规范三者间关系，并有利于主管机关以行政监督方式来监控投资基金的运作。〔M德国采用的是典型的分离模式。德国基金主要是

6、契约型基金，由1957年《投资公司法》规范。基金的三方当事人应签署两份契约来规范三者之间的关系。一方面，持有人与管理人签订信托契约，持有人是信托契约中的委托人与受益人，其将资金信托给管理人运营，管理人处于受托人地位。另一方面，德国《投资公司法》第12条第1款规定：“投资公司保管特别资本，以及发行和赎回股额凭证，必须委托另外一家信贷机构（保管银行）。”除了上面一层信托关系外，管理人与托管人还需签订另一份信托协议,〔4〕形成另一层信托关系。在此信托中，投资公司是委托人，保管银行是受托人，投资公司将特别资本（基金财产）委托托管银行托管。另

7、外，根据该条第2款的规定：“保管银行在履行任务时，仅代表份额持有人的利益，不受投资公司的约束。”结合信托法原理，受托人在执行信托事务时应为受益人的利益服务，而此处法律规定作为受托人的保管银行“代表份额持有人的利益”，可见持有人是第二层信托中的受益人。在分离模式下，第一层性托是自益信托，第二层信托是他益信托。〔1〕契约型基金的分离模式与非分离模式，据我国台湾学者陈春山考证由日本铃木竹雄教授首先提出，其在《证券投资信托约款的法的性质》一文中为了解决当时证券界对基金持有人与基金管理人之间法律关系不明确的而提出此种分类。〔2〕参见陈春山：《

8、证券投资信托专论》，五南图书出版有限公司1996年版，第275~276页。〔3〕参见陈春山：《证券投资信托契约论》，五南图书出版有限公司1994年版，第96-98页。〔4〕虽然法律多次出现保管，但是从保管银行的职责来看，它不仅履行基金