关于哈特“法律规则说”的再探讨———读h.l.a.哈特《法律的概念》

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1、关于哈特“法律规则说”的再探讨———读H.L.A.哈特《法律的概念》一、哈特法律规则说的基本理路　　哈特法律规则说理路的展开可以简单概括为:首先，从判断法律的基本要素出发，找出确认法律是什么的要素，哈特认为是一种生活经验;其次，追问法律因何种要素而被确认，哈特以次级规则尤其是承认规则作出回应;最后，在已经确认法律之下，重新回应人们应当如何对待法律的问题，哈特在此则坚持法律与道德相区分。这一概括不免存有以偏概全、大而化之的嫌疑，有必要作进一步展开。具体来看，哈特提出法律规则说的过程可以分解为以下方面。首先

2、，哈特对以奥斯丁为代表的古典法律实证主义发起了挑战。奥斯丁的法律理论，可以概括为法律命令说。奥斯丁认为，法律具有以下要素:主权者命令、义务、制裁，以及习惯性服从。　　对此种法律命令说，哈特认为，尽管能够部分说明法律是什么，但却是一种理论失败的尝试;就其理论而言，至少存在以下不足:第一，法律命令说无法区分被强迫与有义务的区别，此种缺陷在抢匪情境下充分展示出来;第二，关于习惯性服从，奥斯丁认为，民众对命令的习惯性服从源自制裁因素的不断延展，但这却无法说明，一旦法律所维系的主权者发生更迭，则在新的习惯形成之前

3、，依据奥斯丁的学说，却会出现法律事实存在却不能被判定为法律的情况。对此，哈特在《法律的概念》中假设了雷克斯一世的例子。简言之，作为主权者的雷克斯一世持续地发布命令，人们因其统治而形成普遍的持续性服从;当他驾崩后，其子雷克斯二世继位，但雷克斯二世继位之初就有权发布新的主权者命令，但此时人们对他的习惯性服从却仍未建立起来，这就显然与奥斯丁预设的法律要素相违背;第三，以经验的视角来看待法律，只有刑法能够具备此种法律命令的属性，而无法反映其他诸如私法和诉讼法的法律规则属性。　　哈特据以认为，奥斯丁主张法律是作为

4、主权者以威胁为后盾的命令并不能对法律作出全面的界定，因而需要重新寻找对法律的判断与认识。其次，哈特在批判奥斯丁法律命令说的基础上提出了法律规则说。哈特认为，法律是一种规则，而这种规则存在分层，包括初级规则与次级规则两种。首先，以初级规则为主要法律规则的社会当中，社会规则简单以纯粹的义务形式存在着。哈特提出，这种社会结构的主要缺陷在于:(1)规则的不确定性，即此种社会规则呈现出杂多无序的状态，所有的标准都是个别独立且不成体系的，且此社会中不存在明确规则含义和适用范围的程序，导致规则之间无法沟通理解;(2)

5、初级规则的静态性，即是指现存社会规则无法被新的规则所变更，因为任何对规则的变更都将违反因习惯性服从而存在的初级规则结构;(3)维持规则的社会压力无效性，是指在此社会结构当中缺乏执行维持规则压力的机构，任何执行规则的努力都需要依赖于私力救济;恰似自然状态，此种各人均可执行私力救济的做法将极易消解现存秩序。　　其次，根据此种纯粹以初级规则构筑起来的社会结构所展示的缺陷，哈特认为应当有针对性地引入三种相对应的次级规则:(1)承认规则，即针对规则的不确定性，承认规则通过描述相关习惯的基本特征，从而辨识和确认相关

6、规则，并能够为人们所认知;而且，承认规则还可以进一步结合社会压力来维持规则的效力，促使人们遵守法律。(2)变更规则，即针对初级规则的静态性，确认相应变更初级规则的准则，使相应的规则能够适应社会变化。(3)审判规则，即针对维持规则的社会压力无效性，明确相应的司法规则，并通过执行公共权力以维护社会压力以确保社会秩序。由此，完整有序的法体系得以出现:初级规则确定义务，次级规则负责授权，法律即初级规则与次级规则的结合。在此法体系中，承认规则是次级规则以至整个法律体系的基础。具体来看，首先，承认规则除弥补初级规则

7、不确定性之外，还可以安排法律适用的优先顺序，解决法律规则冲突，从而使杂多无序的规则被妥善安排成为和谐有序的法律体系。其次，承认规则还可以确认变更规则的效力，使变更规则引入和废止初级规则具有正当性，这种承认规则既可以是公法层面上的授权条款，也可以是私法层面上的当事人意思自治效力。最后，承认规则可以确认裁判规则的效力，通过授予裁判管辖权和确认司法裁判的效力，使司法裁判具备法律上的正当性，并且能够以形式化的公力制裁和救济模式增强社会压力的有效性。此时，法律作为初级规则与次级规则的结合，各类现行的法律规则就可以

8、在社会事实层面上获得有效的分析和描述。在此，哈特采取了区分内在观点和外在观点的立场，并通过这种类似于二阶观察的视角来分析和描述具体的法律规则。　　二、内在观点与外部观点:一种描述的二阶观察　　作为法律实证主义者的哈特，并不打算依靠其规则学说来构筑一个包容各类价值的法律体系。他所努力的，就是通过描述与分析的描述社会学方法，描述法律规则在社会事实中的运作，剖析所呈现出的各类问题，从而分析法律规则在社会中的具体用法。而这种具体的分析和描述的方法将