商业方法的可专利性问题探究

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1、商业方法的可专利性问题探究　　[论文关键词]知识产权；专利；保护客体；商业方法　　[论文摘要]当前，随着知识产权在经济竞争中的地位越来越高，围绕着商业方法相关专利申请展开的知识产权竞争日趋激烈。本文分别从法律规定、可操作性层面出发，深入分析了目前我国对商业方法给予专利保护所存在的主要困难与问题，以及给予商业方法专利保护的利益得失，并据此给出了对我国商业方法专利保护问题的倾向性建议。　　　　　　商业方法专利，是指利用计算机及网络技术完成的以商业方法为主题的发明专利申请，其实质是通过计算机软件和硬件来运用、实现传统的商业方法。换言之，商业方法专利的内容主体一般由传统意义上的商业方法

2、（idea）、实现这一商业方法的软件程序（program）以及计算机运行的控制系统（system）这三部分组成。　　长久以来，各国对于商业方法是否可被授予专利权的问题一直存在着很大的争议。但是最近几年，发达国家为了谋求本国利益最大化，逐渐放开对商业方法相关申请的专利保护，同时以花旗银行为代表的各大金融、电子商务公司也开始积极向我国申请商业方法专利，借此抢占市场。如何科学、适当地选择对商业方法专利的保护方法对于我国相关产业在未来国际竞争中的地位是至关重要的。　　　　一、商业方法可专利性的法律分析　　　　我国的《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中都没有针对商业方法的具体规

3、定，对商业方法相关申请是否可授予专利权的争议主要集中在是否属于智力活动的规则和方法和能否构成技术方案两个方面。　　1、是否属于智力活动的规则和方法　　商业方法本身通常被认为是一种经商、交易、服务的方法与策略，而包括我国在内的多数国家的专利法中均明确规定了智力活动的规则和方法不能作为专利的标的，一直以来，我国也都是以此为由将涉及商业方法的专利排除在保护客体范围之外。　　但是2006年7月1日起开始施行的新版《审查指南》中对专利法第二十五条的审查标准进行了修正，与旧版《审查指南》相比，其中对智力活动规则和方法的审查规则发生了明显转变。　　根据新版《审查指南》的规定，纯粹的智力活动的

4、规则和方法以及实质上仅为智力活动的规则和方法的申请仍然排除在专利保护范围之外，但对于既包含技术特征又包含智力活动规则和方法特征的相关发明则明确表示不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。这一规定改变了旧指南对既包含技术特征又包含智力活动规则和方法特征的相关申请的审查标准，不再要求根据其对现有技术的贡献判断其是否属于专利保护的客体，也就是说，对于商业方法这一类既包含为智力活动规则和方法的idea，又包含有技术特征的system的申请，不再用专利法第二十五条予以排除。　　2、对“技术方案”规定的明确　　从传统的专利法体系出发，商业方法的可专利性问题面临着另一个法律上的障

5、碍在于，有学者认为商业方法本身主要涉及“商业领域”，而不是“技术领域”，通常认为缺乏技术手段，没有解决技术上的问题和产生技术效果，难于构成专利法意义上的技术方案。　　在新版指南中，对《专利法实施细则》第二条第一款进行了具体解释，即“专利法所称的发明，是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。其中将“新的技术方案”解释为客观存在的技术方案，与“新颖性”的概念加以区分，摒除了类似“贡献论”的用现有

6、技术来评价客体的方式。因此，对于商业方法相关申请而言，对其是否属于专利保护客体的判断，其焦点将集中在其是否具备发明的技术三要素、是否属于“技术方案”的审查上。　　综上所述，从法律层面看，我国专利法律法规体系中对商业方法的可专利性没有专门的规定，而且随着新版指南的实施，对于较为相关的“智力活动规则”和“技术方案”两法律条款也有了灵活的解释，因此，制定适于我国科技经济发展的商业方法相关申请的专利审查标准在法律层面上存在着较为灵活的处理空间。　　二、商业方法可专利性的操作分析　　　　目前在我国的专利审查过程中，对于现有技术的检索主要是基于对于国内外专利　　目前，我国创新主体对商业方法

7、的专利意识有所提升，直接反映为2003年以后商业方法专利的国内申请量大幅度增加，但是距灵活掌握和运用专利规则保护知识产权以及激励创新还需要一个过程。从问卷调查结果中可以看到，目前仅有约30％的受访者认为现阶段商业方法的知识产权保护有利于提高企业创新的积极性，为企业在该领域获得知识产权创造了新的契机。由此可见，专利刺激在商业方法领域尚未起到充分的作用，即使放开对商业方法的专利保护，也未见得会起到正面的刺激作用。　　四、对商业方法专利的几点建议　　　　（一）短期内暂缓对商业方法相关申请授予专利权