民法何为——对民法本质追求的思考

《民法何为——对民法本质追求的思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、民法何为——对民法本质追求的思考　　论文关键词:民法罗马法私法个人福利兼顾社会乃至自然　　论文摘要:作为部门法的民法，源自古代欧洲的罗马法.当时叫“市民法”，后被注人“私法”、“私权法”、“市民社会的法”等诸多信息。中国通过日本从西方民法及至罗马私法那里继受了作为表征基本部门法的民法。西方传统理解民法或私法的实质含义，是在个人与国家对立的基础上进行的。民法以人为中心，以权利为基点，以行为手段.以责任为保障。民法上的人即市民、私人、私主体，含自然人、法人、非法人团体等。近代社会的个人是个人主义的个人，而现代的个人是兼顾社会乃至自然理念中的个人。

2、称民法人是“经济人”、“具体人”、“抽象人”等多是用作分析民法问题的方法。兼顾社会乃至自然的个人主义和自由主义是民法的哲学基础。民法并未真正社会化。民法所涉及的领域是有限的。民法在精神方面迫求平等和自由。这些都涉及到民法本位即民法的中心任务和价值标准问题。　　一、民法为何　　民法是外来文化，源自古代欧洲的罗马法，在其发源地的拉丁语中，叫做“juscivile’’，考其本义，无非是调整市民基本关系的法之义，可直译为“市民法”。当时叫它市民法，原无什么深言大义，无非直呼其名而已。后来，“‘市民法’被注人‘私法’、‘私权法’、‘市民社会的法’等诸多

3、信息”，成为专有名词。19世纪60年代日本学者在介绍欧洲法律文明时，该国的津田真道在庆应四(1868)年，把荷兰语的“burgerlykregt”译为“民法”。其荷语语词，是拉T语的转译，在德语，称“bu饱erliehes:eeht”，在法语，称“droitcivil”。这些欧洲语词，其原义均为“市民法’，。津田氏省略地译为“民法”。我国学者中一直有人指摘，“民法”一语为我国古代典籍②所原有，并非引自东该。典籍原有也罢，引自东该也罢，民法作为表征基本部门法的概念，却非我国法律文化所固有。　　中国是从西方民法及至罗马私法那里继受了民法。中国民法

4、的参照物就是罗马私法和西方民法。中国民法与西方民法一脉相连，罗马私法的精神就是它的精神。私法的制度渊源，从罗马法开始起源，贯穿了整个西方法律历史，丰富深厚，是繁纷复杂的私法学说和社会实践的积淀物。西方传统理解民法或私法的实质含义，是在个人与国家对立的基础上进行的。罗马法认为，私法是涉及个人福利的法，它直接以个人福利为最高原则，从调整私人之间的关系人手，为个人利益确定条件和界限。西方各国都从这一意义继承和发展了私法，所以，当在实质意义使用民法或者私法术语时，民法学理均以直接涉及个人福利作为其实质含义，一切涉及私人利益的法都是民法。　　民法是市民

5、社会的法，是“市民”的法。这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是“人为的人群”。与之对立的是“自然的人群”。家庭、氏族、胞族、部落和部落联盟都是自然的人群;村庄和城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同，在于前者以血缘关系为联系的依据，后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。市民社会是“市民”的社会，它是主体的组合，在家父作为主体的意义上，它很符合马克思的“自由人的联合体”的表达。作为这种社会的宪章的市民法，当然首先要解决的是一个共同体的成员资格间题，这方面的规则被称为“人法”，其次才以物法解决市民间的财产

6、关系。市民社会问题，先当是市民社会的成员资格问题，这一问题在民法上的表现为人格关系并把它提到比财产关系更重要的地位上来，由此建立市民社会与市民法的联系。而伶柔教授以古代世界商品经济发达说为支点，提出“发达的商品经济造就发达的罗马法的理论”。民法学界一些学者感到商品经济的民法观的缺陷，尝试从另外的角度解释民法。1991年，产生了张俊浩的民法定义:民法调整“社会普通成员之间的人身关系和财产关系”。这一定义把调整人身关系界定为民法的优先任务，财产关系是其第二位的任务。它还使用财产关系的概念取代商品关系的概念，扩大了民法的调整范围。1997年，产生了

7、徐国栋教授的民法定义:“民法是运用事前调整和事后调整的方法，对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的法律部门”。这个定义从既有的理论成果和改革成果出发，摆脱商品经济的法律观的影响，把对民法的透视点从物转移到人，从客体转移到主体。梁慧星研究员认为，民法是调整民事生活关系的基本法。其理解的民事生活分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活，因此“民法调整财产关系和家庭关系”。　　民法必须大胆地在旗帜上写上“权利”二字，并理直气壮地确立“私人”在民法体系中的主体地位，从而真正建立作为以权利为核心之人学的现代民法体系。在20世纪中期以后的飞速发

8、展中，市民法的概念经历了发展，这一发展仍然在继续之中。出现了一个新的趋势就是将商法，传统上作为独立的法典编纂的领域，也归并到民法概念中。与宪法对于人的权利的保护相对