游弋于政治评价与规范评价之间shy;shy;shy;——检视对社会危害性理论的批判和反思

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1、游弋于政治评价与规范评价之间shy;shy;shy;——检视对社会危害性理论的批判和反思　　内容提要：本文旨在冷静地检视一段时间以来的对于社会危害性理论的批判和反思。文章分析了社会危害性理论的话语背景，对于学界的相关努力作出了客观的评说，导入了法益的概念及其补强措施-超法规阻却违法性事由和期待可能性理论，并且，立足于事实犯罪和法定犯罪的功能区分和刑事一体化的学科分工，具体探讨了社会危害性的命运定位。　　关键词：社会危害性法益超法规阻却违法性事由期待可能性事实犯罪法定犯罪刑事一体化　　Abstract：Thispaperfocu

2、sesitselfonthediscussionofthetheoryofsocialharmfulnessinthepasttime.Theauthoranalysesthelinguisticbackgroundofthetheoryofsocialharmfulness，mentsobjectivelyvariousrelatedacademicefforts，bringouttheconceptoflegalinterestanditsenhancedandimplemented-utral-normfactoriza

3、tionandthetheoryofexpectationofpossibility.Onthebasisofclassifyingtheconceptofcrimeinto“crimeinfact”and“crimeinlaeof“criminalintegration”，theauthorconcludesthefixedpositionof“socialharmfulness”。　　Keyfulness，legalinterest，utral-normfactorization，thetheoryofexpectatio

4、nofpossibility，crimeinfact，crimeinlainalintegration　　问题的提出与话语的背景　　基于对犯罪的基本特征和本质属性的不同理解，各国刑事立法关于犯罪的概念的规定基本上也有三种类型-犯罪的形式概念，只指明犯罪的形式特征，将犯罪概括为刑法明文规定科处刑罚的违法行为；犯罪的实质概念，对犯罪作社会政治的评价，揭示犯罪的社会政治内涵；犯罪的形式与实质相统一的概念，试图完整的揭示犯罪的法律特征和本质属性，以克服犯罪的形式概念和实质概念的片面性。我国刑法采用了长期以来被津津乐道的形式与实质相统一

5、的犯罪定义。根据刑法第13条的规定，我国传统的刑法理论一般认为，犯罪具有社会危害性（严重的社会危害性或其他诸如此类的提法）、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征（也有学者不同意“本质特征”的提法而改称“本质属性”）[1]，揭示了犯罪的社会政治内容；刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系；应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，反映了犯罪与刑罚的关系。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。这套被称为“社会危害性

6、中心论”的理论长期占据着我国刑法理论研究的主战场，社会危害性作为犯罪的本质特征已经成为不可置疑的权力话语而被我国学者认为天经地义、理所当然。就笔者掌握的资料而言，新刑法颁行的3年多以来出版的绝大多数教材和论著在论及犯罪的特征的时候，除了文字表述上的稍有不同外，一般都沿袭了传统的提法。[2]　　如果说在1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则、反而规定类推制度的刑事立法背景下，被动尾随刑事立法的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征还多少具有一点法律依据的话，那么在1997年修订的刑法明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后，仍然固执

7、地坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则是无法令人信服的。它不仅表明我们的刑法理论研究仍然未能摆脱“幼稚学科”之低水平重复的命运，也与“依法治国”方略的基本理念难以达成有效的契合。　　那么，社会危害性理论究竟何以在我国传统刑法理论中站稳脚跟，并且受到大多数学者的青睐，从而盘踞整个刑法学界几十年之久呢？换言之，支持传统社会危害性理论的正当性基础是什么？这实际上涉及反思社会危害性理论的话语背景，并且，在时下比较常见的“先歪曲再批判”的讨论系统之中，这样的有关话语背景的检视就显得尤为重要。　　我们认为，我国刑法学界多数学者长期以来之所以

8、将社会危害性奉为圭皋，将其作为犯罪的本质特征加以考察，主要可从如下几个方面找到答案：　　第一，政治刑法和“人治社会”是解读社会危害性理论的制度背景。　　犯罪是一种复杂的社会现象。一种行为是否被认为是犯罪，受着该国的国家类型、立法当时的政治经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮