关于债转股合同的若干法律问题探讨

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1、关于“债转股”合同的若干法律问题探讨　　所谓“债转股”合同一般是指：借款合同的债权人和债务人为改善后者的资产负债结构、促进其发展并切实维护前者的经济利益而达成的将产生于借款合同的债权转换成债务人企业的股权的协议。　　从合同法的角度分析，“债转股”合同的签订将使产生于借款合同的债关系消灭，并且使一种新的物权关系设立。应当说，这种合同是一种双务的有偿合同，也就是说，原借款合同的债权人以自己的债权为代价向原借款合同的债务人换取其企业的股权。此合同的缔结，一方面，使原债权人有权取得原债务人企业的相应数量股份，并且有义务放弃产生于原借款合同的债权；另一方面，使原债务人有权摆脱产生于

2、原借款合同的债务，并且有义务使原债权人获得自己企业的相应数量股份。　　借款合同的债权人与债务人之间签订“债转股”合同可以理解为是对原借款合同的更新，这种新合同使原有的钱款借贷关系消灭，代之以债权与股权间的交换关系和新的股份所有权关系。　　人们还应当从另一个角度注意原债权人与债务人之间关系的变化，即：原有的借贷关系可能因债权人与债务人的身份混同而彻底消灭。我国《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止”。因此，如果原债权人直接将自己的债权转换成原债务人企业的股权，尤其是转换成控股权，将会出现身份“混同”之嫌，并可能导致整个原有债关系的消灭。那些打

3、算将自己对同一债务人的部分债权转换成股份或者试图通过债转股取得对债务人企业的控股权的金融机构应当特别注意这一法律后果。从这个意义上讲，债权人先向第三方（如金融资产管理公司）转让债权并由该第三方实施债转股不失为一种保护自己其他债权的稳妥措施。　　二、“债转股”合同的性质和特点　　从法学理论上讲，“债转股”合同属于射幸合同，即：当事人依据对未来的、不确定的获利结果的期望而达成的交易合同。“债转股”合同具有射幸合同的以下四个基本特点：　　1、合同的交易对象是“幸运”，或者说是“希望”。正如前面所说，“债转股”是在用债权换取股权，实际上，原借款合同的债权人通过缔结此种合同真正想获

4、取的并不是债务人企业的股份（因为在订立合同时这种股份既无市场定价，也不能立即变现，甚至可能没有多大实际价值），而是想获取在企业扭亏为盈后参加分红或者以较好价格有偿转让所得股份的权利，但是，在“债转股”合同缔结时，这种权利并不实际存在，它只表现为一种希望，并且所希冀的获利结果的大小也是不确定的。　　2、合同的成立不依交易对象实际出现与否为转移。“债转股”合同在有关当事人达成合意并且完成必要的物权手续后立即生效，至于上述获利希望是否能够真正实现，即企业是否能够扭亏为盈，则完全不影响合同的效力。　　3、合同当事人将独自承担较大的交易风险。同所有的射幸契约一样，对于原借款合同的债

5、权人来说，“债转股”是有很大风险的，例如：在债务人企业破产的情况下，如果说借款合同的债权人还有可能凭籍自己的债权得到50％、30％、10％或者至少1％的清偿的话，那么，在将债权转换成股权后，作为破产企业的股东则将得不到任何清偿或补偿。除了经营风险外，有关当事人还应当考虑到因国家法规和政策发生变化而产生的合法性风险。　　4、当事人在缔结合同时应当完全知晓该合同的风险和交易规则并且自愿承担这种风险。在“债转股”合同缔结前，当事人应当充分了解和分析有关情况和风险，独立作出决策。这种建立在风险意识基础上的自愿性可以只取决于起始意愿，也就是说，缔约人在合同订立时表示愿意承担风险即足

6、矣，合同订立后的反悔是无效的。　　由于“债转股”合同属于射幸合同，各方当事人应当特别注意它的不确定性以及由此而产生的风险；有关部门也应当严格控制其鼓励适用的范围，加强必要的监督管理；防止出现“一哄而起”的情况。　　在判断合同的合法性问题上，我国新《合同法》提出了一个非常重要的概念和标准，这就是合同的“目的”。这里所说的“目的”不应简单地理解为当事人订立合同时的主观目标或动机，而应当理解为合同的社会—经济功能或者说合同存在的正当理由。从这种意义上讲，订立“债转股”合同应当以盘活金融机构的不良资产、促进国有企业通过转换经营机制扭亏为盈为其目的。不符合或者不实际符合这一目的的“

7、债转股”合同将可能导致国有资产的流失或者使其面临重大风险，因而不具备基本的合法性要件，根据《合同法》第52条的规定将被认为无效。　　上述合同目的不仅在“债转股”合同订立时具有重要意义，而且在合同的整个履行过程中同样具有规范意义，也就是说，在合同执行过程中发生的任何使上述合同目的不能实现的事件均可以构成“债转股”合同提前解除的原因。笔者认为，这样的事件应当包括：　　1、在订立合同时，缔约一方向另一方作出虚假的或不真实的情况介绍，或者隐瞒了自己重大的经营决策或活动；　　2、在订立合同后，缔约一方不正当地剥夺、阻碍或者架空另一方依法