建设工程施工合同中挂靠关系的司法认定研究

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1、建设工程施工合同中挂靠关系的司法认定研究----司法制度论文-->一、建设工程施工纠纷案件中以挂靠为中心的现实分析(一)三个典型案例的介绍及问题的提出案例一:假联营真挂靠　　建设工程施工合同中挂靠关系的司法认定研究----司法制度论文-->一、建设工程施工纠纷案件中以挂靠为中心的现实分析(一)三个典型案例的介绍及问题的提出案例一:假联营真挂靠2008年3月6日，甲建筑公司通过合法有效的招标投标程序从发包方乙公司手中取得了当地一市政楼房的建设承包经营权。双方在合同中约定：该工程总价款2000万元，由甲公司包工

2、包料，在乙公旬预付100万元后由甲公司进驻现场施工，并约定工期为14个月，若发生不可抗力等事由可适当延长。甲公司于2008年3月15日正式开始施工，但没过多久，乙公司的管理人员就发现甲公司的施工现场秩序混乱，在多次要求下，甲公司仍未改正。随着工程的进行，乙公司发现不仅甲公司管理上存在疏漏而且发包给甲公司的工程质量也开始出现了严重问题，乙公司随即要求甲公司停止施工。乙公司在寻求监理等单位的意见后，又经过认真细致的调查，发现该工程的施工现场中，其实际施工人员并非甲公司的工作人员，而是与甲公司无关的，没有任何资质

3、的施工队。随后，乙公司通过调阅合同，确认该合同当事人是甲乙双方，而如今出现这种情形，乙公司也不了解缘由。通过多方打听，乙公司从甲公司内部负责人处了解到，虽然甲公司与乙公司签订了建设工程施工合同，但甲公司却从未对施工做任何准备，而是在乙公司不知情的情况下将工程发包给了当地一无资质的施工队，且该施工队为了取得形式意义上的承包经营权，通过疏通各种关系与甲公司签订了所谓的“联营协议”，事实上是施工队借甲公司的名义实际施工，而甲公司对此情形也是心知肚明。为了向外界隐瞒，甲公司还将其营业执照和公章借给施工队，但对在建的

4、工程却置若罔闻，不参与管理也不承担责任，该施工队之所以能够承包到工程也是因为给了甲公司工程价款5%的“管理费”。综合上述事实，乙公司认为甲公司在签订合同时未告知其实情的行为违背了民法中诚实信用的原则，故双方所签订的合同无效，要求甲公司返还预付的工程款并且赔偿之前因签订合同而准备的支出共计人民币120万元。甲公司认为双方在签订合同时是真实的意思表示，合法有效，且甲公司之后的行为也与乙公司无关，只要能顺利交付合格的工程任务，就算完成了双方签订合同的目的。(二）建设工程施工中挂靠关系的特质1、挂靠的定义对于“挂靠

5、”一词的准确定义，至今并无法律、行政法规或司法解释给予明确，人们通常将“挂靠”理解为以某单位的名义开办企业或承揽业务而进行的盈利活动。从字面上理解，“挂靠”有挂名依靠之义，从这个角度，我们可以将建筑活动中的挂靠行为定义为6:单位或个人以营利为目的，以某一勘察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。在上述领域中，施工挂靠的现象最为严重，它是指在承揽工程建设施工任务时，实际施工人（挂靠人）因缺乏施工资质，通过各种途径和手段打通关系，向有施工资质的建筑企业（被挂靠人）缴纳一定数目的管理费

6、后，该建筑企业将其签订合同时用到的公章和财务凭证等证件借于施工人的行为。2、挂靠的法律特征一般而言，建筑施工领域的挂靠行为具有如下法律特征:(1)挂靠者因缺乏相应建设项目所要求的资质而不具备从事建筑活动的主体资格。在订立合同的挂靠一方，包括以下几种：没有施工资质的+体施工队；有施工资质但其资质等级与所要承建的工程项目不相符合；有资质且也具备与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏良好的业绩。这些都是挂靠者寻求以他人名义承揽业务的外在主因。(2)被挂靠的施工企业因自身经营管理等原因而缺乏承揽工程项目的能力和手

7、段，在承包到工程后允许相应企业挂靠来提高自身知名度。在订立合同的被挂靠一方，由于企业经营管理方式陈旧，资金不到位以及在工程建设领域存在较为严重的贪腐现象等原因，但为了使企业能够继续生存和运转，很多缺乏承揽某一工程项目能力的企业被迫允许他人以其名义承揽业务。也有的施工企业搞内部关系以及对挂靠的性质和危害认识不足，认为只要工程能够顺利承包完成因而通过允许他人以其名义承揽业务来扩大市场占有率而挂靠。(3)挂靠者以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同挂靠者以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的法律

8、特征。二、建设工程施工纠纷案件中挂靠关系的司法认定(一）从责任形态层面1、挂靠经营者旳责任在常见的施工挂靠关系中，挂靠者虽然借用被挂靠建筑企业的名义签订履行合同，但其往往不是合同中规定的主体而是实际履行合同的主体，因此，挂靠者对所承包的工程管理全面负责，对工程质量和人身安全事故承担一切经济横失。在上述案例一中，施工队作为挂靠者与甲公司签订了"联营协议”，是由施工队负责施工，而甲公司对工程不进行任何管理，这所谓的联