论法律解释的基本特性(上) ──法官在裁判中的法律解释哲学

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1、论法律解释的基本特性(上)──法官在裁判中的法律解释哲学法律解释是法律适用的核心，在法律适用中确立何种法律解释观已引起普遍的重视。研究法律解释的特征，对于确定正确的法律解释观念、解释方法和准确地运用法律解释，具有举足轻重的作用。本文拟立足于司法实际和作者职司裁判的感悟，从法律解释的诸特性入手，探索法律解释的基本规定性。这些基本特性可以归纳为注疏性、判断性、超然性、创造性、造法性、价值衡量性、静态性与动态性以及法律答案的唯一性与非唯一性。裁判中的法律解释哲学是由这些基本特性框定的。对这些特性的准确把握和妥善运用，能够确

2、保法官形成正确的法律解释态度，进而为准确适用法律提供指南。一、法律解释的注疏性、判断性与超然性（一）法律解释的注疏性法律解释首先是注疏性或者法律规范的价值评价性决定了法律解释的判断性。法律规范通常都是首先描述特定的事实类型（法定的事实构成），然后赋予其法律后果（如民事赔偿、行政处罚和刑罚）。对法律后果的安排总是同时包含了立法者对法定事实构成涉及的生活事实过程的评价。在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态并对此作出法律评价。而且，通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范均将表明，法

3、定事实构成所描述的事实中哪些是适当的和“正义”的。立法者以此表达其对如何组织社会的设想，即包含了立法者的“利益判断”（价值判断）。法律适用通常是适用者（法官）从当事人陈述的（或者争议的）生活事实中，找出一个法定的事实构成（即将争议的某个事实归纳到事实构成之下），得出相应的法律后果（法律处理结论）。因此，法律适用意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。法律中的价值判断往往需要通过法律解释而澄清，法律解释则是对这种价值判断的判断。[viii]判断的核心是裁量、价值判断和政策选择。正如孙斯坦教授所说：“规则的概括过度或概括

4、不足要求美国法官持一种特别态度。在庞德看来，好的法官‘把法律规则想象为一个普遍指导原则，指引他谋求公正的结果，但坚持在允许的范围内，不受约束地处理各个案件，以便在各方之间实现公正，并符合普通人的通常标准。”[ix]波斯纳指出：“在疑难案件中，某个法官会认为自己的角色是政策决定人，而不只是传送政治制度中某个地方制定的决策的管道，这个法官并不因此就是一个司法能动主义者。”“法官必须作出政策选择，而决定这一选择的是对不同选择的后果（即对法治、对诉讼双方、对经济、对公共秩序、对文明、对未来——简而言之——对社会的后果）的调查

5、和评价。”[x]（三）法律解释的超然性与立法相比，法律解释具有很强的独立性和超然性。立法往往是妥协的产物，即往往是各种利害关系、世界观和党派纷争的结果，就像契约是谈判的结果那样。在法律通过之后，这种纷争也就告一段落，即法律本身是这种纷争的结果。在法院具有最终法律解释权的国家，法院在解释法律上具有自主权，其对法律的解释可以避免重新成为政治决定的对象，因而法律解释也就具有独立性和超然性，至少在动态上可以割断与政治妥协性的立法的联系。正如有的国外学者所说的：“恰恰是因为和如果说某一项法的规章产生于政治的或者经济的斗争，它应

6、该结束斗争；一旦达成和接受的制度，现在就应该适用，发挥效力；这种功能要求，实际上应用它的法学家要尽可能以理性的方法，弄清楚准则的含义，并使之发挥效力。”[xi]当然，由于法官适用的法律乃是妥协的结果，自然与立法时的妥协具有静态的联系。即便如此，随着时间的推移，特别是如果脱开立法者的主观意图而采取客观解释，自然连静态的联系也逐渐淡漠或者消失了。由于立法具有妥协性，而法律解释具有超然性和创造性，依靠法律适用可以弥补立法妥协的缺憾。在一些国家，如意大利，其议会党派斗争激烈，立法常常因过度妥协而晦暗不明，澄清法律之责也就落在

7、了法院特别是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越来越重要（实际上已迹近部分立法权旁落）。这种事例更说明了法律解释的超然性。二、法律解释的创造性（一）创造性的必然性与普遍性法官适用法律必然具有创造性，而这种创造性是通过司法解释（裁判中的法律解释）实现的，因而司法解释必须也必然具有创造性。适用法律的难点也在于创造性的适用，而不在于对清晰明了的法律规定的简单的对号入座。无论成文法国家还是判例法国家，其法官均面临着如此难题。诚如波斯纳法官所说：“在法律和经济学中同时存在的问题是，疑难问题都不发生在原则上而是在适用上。

8、几乎所有人都同意宪法体现的一般原则，而这恰恰是因为这些原则是一般性的；或者他们也会同意那些无关紧要的具体宪法规定（例如，总统用多少天来否决一个法案）；而引起争议的却是如何把这些原则适用于宪法创制者没有预见到的各种情况。宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”[xii]以色列最高法院院长巴拉克也说：“我不同意法官只是表述法律而不创造法律的