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1、论刑法中的危险概念关键词:危险行为结果主观客观内容提要:刑法中的危险概念有多重含义。在我国,刑法中的危险应当是一种行为的危险,而不是行为人的危险。这种行为的危险是指作为行为属性的危险,是结合了主观危险与客观危险的概念。我国刑法中的未遂犯不是危险犯,未遂犯中的危险不是结果发生的现实可能性,而是法秩序对该行为所作的一种规范性评价。行为人的行为只要符合构成要件,那么就具有一般意义上的抽象危险性。危险概念是刑法中的一个基础性概念。刑法中的危险有多种含义,它既可以指“行为人的危险”,也可以指“行为(广义)的危险
2、”。而行为(广义)的危险又可以分为三类来考虑:第一是行为(狭义)的危险,或者说是作为行为属性的危险;第二是作为经过的危险的实现;第三是作为结果的危险。[1]此外,危险还既可以从主观上把握(主观的危险),也可以从客观上把握(客观的危险)。正因如此,早在20世纪初,宾丁就曾指出“危险概念虽然在刑法中不可或缺,但却很容易被误解与错误使用。”[2]我国学者对于危险概念的研究主要集中在危险犯领域,并取得了丰硕的成果。但危险概念显然不应仅局限于危险犯,未遂犯范围的确定乃至整个刑法基本立场的选择都与危险概念的理解有
3、关。有鉴于此,笔者不揣浅陋,拟在梳理有关危险概念的诸理论之基础上,略陈管见,以就教于方家。一、行为人的危险与行为(广义)的危险(一)行为人的危险所谓“行为人的危险”,指的是行为人的危险性格或者人身危险性。“这种行为人的危险性可以表现为两个方面,即尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再次实施犯罪的可能性。”[3]行为人的危险性概念主要由近代学派所提倡。他们反对古典学派的自由意志理论,认为人并没有意志自由,“自由意志的幻想来自我们的内在意识。它的产生完全是由于我们不认识在我们作出决定时反映在我们心理上的各
4、种动机以及各种内部和外部的条件。”[4]既然人没有自由意志,也就不存在选择善恶的能力,那么人之所以犯罪,不是伦理道德上的堕落,而是由素质和环境所决定的宿命的存在。据此,犯罪人之所以要承担刑事责任,不是由于在道义上要对他进行谴责,而是为了防卫社会。“野兽食人,不必问其是否生性使然,抑或故意作恶,吾人遇之,必毙之而已。禁锢精神病人,亦同此自卫原理。”[5]近代学派的学者基于以上的理论,提出刑法的中心应为行为人,“应受惩罚的不是行为而是行为人”,“刑罚是与行为人的人格性相联系的,同时刑罚是由行为人对社会的危
5、害性及其程度决定的。行为人不是因为实施了一个行为而有罪,而是因为他是‘一个这样的人’而成为法定责难的对象。”[6]由此,近代学派成功地将刑法研究的中心由客观行为转向行为人的人身危险性。“‘首先了解犯罪人’,认识犯罪人的人身特征,即人身危险性,这是十九世纪刑事人类学派留给后世的重要思想遗产之一。”[7]根据近代学派的观点,既然刑法的目的在于防卫社会,那么只要行为人具有人身危险性,即使他没有实施任何的危害行为,也可以对之适用刑罚或保安处分。但早期的近代学派学者并未明确提出认定人身危险性的标准,因而这种观点
6、充满了主观随意性,极容易被滥用而侵犯人权。后期的近代学派学者注意到这一问题,从而对自己的学说进行了一些修正。例如“李斯特认为,行为与行为人密不可分,法之所以处罚行为人,是因为其实行了一定的行为而非其他行为,换言之,刑罚以及责任的对象并非行为,而是由实行行为所证明的‘行为者的犯罪情操’、‘行为者对于法秩序之态度’以及‘行为者之全部的心理特征’,即行为人的反社会性及危险性。”[8]可见李斯特已经认为需要通过外部的实行行为来证实行为人的人身危险性。牧野英一继承和发展了李斯特的观点,他指出“犯罪并不是侵害法益
7、,而是恶性的表现”。[9]“首先必须明确,如果没有一定人的一定的行为,其一定的恶性就不能确认。我们固然认为不等一定的行为实施就可以对一定的恶性产生嫌疑,但是,这种嫌疑并非能够确认。按照我们的知识和经验,只有一定的人实施一定的行为时,才能确认一定的恶性。因此,在法律上以一定的行为为犯罪和科刑的要件。其次,对于某些特殊的犯罪,并非只有待其着手实行了才处罚,而是对阴谋、预备也处罚。⋯⋯总之,在现代刑法中,犯罪必须是科刑的要件。”[10]通过以上的修正,近代学派学者提出了犯罪征表说,即
8、必须有外部的行为明确表现出行为人的人身危险性时,才能够作为刑法上的犯罪行为加以处理。这样就在某种程度上避免受到无视个人自由保障的指责。但是,近代学派的学者将刑法的重心始终置于犯罪人的人身危险性上,客观行为只是在现阶段不得以借用来征表人身危险性,只是认识行为人危险性的手段而已,并不具有独立的意义。[11]近代学派的人身危险性理论遇到的最大障碍是如何解释迷信犯。迷信犯的行为人同样通过其迷信行为表现出人身危险性,因此按照近代学派的观点就应当进行处罚。有一部分学
