论刑法中的正当防卫

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1、论刑法中的正当防卫论刑法中的正当防卫引言：有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则。民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，公力救济，指法院以国家公力处理受害人之请求，而私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人的权利而做出的必要之程度内防卫行为，正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用，下面就以上有关问题做一些分析和探讨。　　一、正当防卫概念　　正当防卫属于正当行为中之一种，

2、指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，是为避免本人或他人的合法权益遭受现实的不法侵害而实施的防卫措施。采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。正当防卫实际上是法律赋予公民的一种对正当权益的保护权。基于正当防卫所实施的行为，是为了保护合法利益而对不法行为予以制止时的自力救济行为，其行为对保护个人、他人、集体乃至国家的合法权益都有着积极的作用，实际上是一种从合法权利中派生的一种权利。　　正当防卫行是被各国法本文由.L.收

3、集整理律所普遍认可的侵权责任的抗辩事由。我国《民法通则》第128条规定：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。　　二、正当防卫的类型有　　1.对他人行为的人身防卫。他人无端挑衅，甚至开始动手伤人时，可以采取必要的防卫措施。2.对占有物品的防卫。他人要毁坏或占有等一切有关侵害行为，占有人可以采取排除妨碍的方式保护私有财产。3.对他人滥用权利的防卫。民事生活是有序的，当民事行为多变且暂时没有约束性条款时，不规则的侵害是难以预料的，防卫人的自力救济是一种正当的方式。　　三、正当防卫的的成立条件　　为避免正当防卫被利用作为免除

4、刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。　　1.起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。　　2.时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。　　以上两个条件，必须满足（一）有不法侵害存在。（二）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（三）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（四）不法侵害通常应是人所实施的。　　

5、事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理　　3.对象条件：正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。　　4.主观条件：正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（一）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、

6、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。（二）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（三）为保护非法利益而实行的防卫　　5.限度条件：指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。还有一种说法认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。另外一种说法认为正当防

7、卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。　　四、非正当防卫防卫过当　　既有正当防卫，那么就有非正当防卫防卫过当。防卫过当是针对正当防卫而言。正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了不应有的