刑法论文国家立法赔偿的逻辑

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1、国家立法赔偿的逻辑　　引言　　立法赔偿是否应该纳入国家赔偿制度中，是世界各国国家赔偿制度中的1个普遍问题。纵观国家赔偿制度从无到有的发展历程，能清晰地感觉到近代以绛国家神话的渐次消解以及公民之主体性的不断提升。然而，立法赔偿的应然性虽为朴素的正义观所确认，但在学理上却难以达成共识。原因何在呢？我们能够从各国出现的个别赔偿案例中感觉到立法赔偿制度的需求，但又无法在学理逻辑上给出严格的论证，纵览现有的论述，用割裂而凸出的逻辑点来论证现实制度的不可行性，又因现实制度的难题回避逻辑的问题。即，有现实的需要，又看到现实

2、的不可行性；有逻辑的理由，又难以给出逻辑的完整。鉴于此，本文将着力于分清逻辑与现实的基础上，梳理出立法赔偿的逻辑，并在此逻辑基础上，勾勒出立法赔偿应然的制度轮廓。　　1。国家立法赔偿的逻辑　　引言　　立法赔偿是否应该纳入国家赔偿制度中，是世界各国国家赔偿制度中的1个普遍问题。纵观国家赔偿制度从无到有的发展历程，能清晰地感觉到近代以绛国家神话的渐次消解以及公民之主体性的不断提升。然而，立法赔偿的应然性虽为朴素的正义观所确认，但在学理上却难以达成共识。原因何在呢？我们能够从各国出现的个别赔偿案例中感觉到立法赔偿制

3、度的需求，但又无法在学理逻辑上给出严格的论证，纵览现有的论述，用割裂而凸出的逻辑点来论证现实制度的不可行性，又因现实制度的难题回避逻辑的问题。即，有现实的需要，又看到现实的不可行性；有逻辑的理由，又难以给出逻辑的完整。鉴于此，本文将着力于分清逻辑与现实的基础上，梳理出立法赔偿的逻辑，并在此逻辑基础上，勾勒出立法赔偿应然的制度轮廓。　　1。当前立法赔偿制度的发展与论证——1个背景介绍　　我国现行国家赔偿法的范围并不包括立法赔偿。但是在理论上却并非没有对立法赔偿进行过探讨，与很多外国立法赔偿在内容上不同的是，我国

4、的立法赔偿包括人民代表大会立法（议会立法）和行政立法两部分。考虑到我国人大立法与行政立法的分工特点——行政立法掌握着更多的对社会和经济生活各个领域的具体调控，而人大立法仅仅是重大的1般社会关系和社会制度的确立——学者们在《国家赔偿法》的修改稿中仅仅把直接涉及公民权益、危害具有普遍性的“规章以下的规范性文件”纳入了国家赔偿范围.这当然是出于实际的考虑，在理论上争议也不大。但对于典型的议会立法的国家赔偿责任来说却遇到诸多的理论难题，各国的制度发展各异，理论流变也在发展之中。因此本文的理论探讨限于典型的议会立法的国

5、家赔偿问题。　　（1）日本立法赔偿的典型案例——麻风病案　　在日本，国会的立法赔偿已为通说及其判例所认可，对“公权力的行使”的理解采广义说已被最高法院判例确认.最高法院虽然在理论上承认立法赔偿成立的余地，但原则上仍然认为国会行使立法权的行为是政治责任问题[3].但这1点遭到日本宪法学家的强烈批判，从下级法院判例来看，当立法行为有处分的性质时，如果其内容违反宪法，即可成立国家赔偿法上的“违法”。例如札幌地方法院1981年10月22日判例时报第1021号第25页案例的判决即表明了此立场。[4]此外，“麻风病案”较

6、为典型的表明了立法赔偿的制度需求与立法赔偿的合理性、可行性。该案大体内容如下：　　1996年3月27日，日本国会通过《废止麻风预防法法案》，废除了《麻风预防法》。但由于长期的强制隔离，患者及其家属因此造成的痛苦，在《麻风预防法》被废除之后还依然难以得到消除。上述背景下，原麻风病患者们根据《国家赔偿法》第1条的规定，分别在熊本地方法院、东京地方法院和冈山地方法院提起以国家为被告的损害赔偿请求诉讼。2001年5月11日，熊本地方法院作出立法赔偿的判决，指出国家依据《麻风预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，

7、因此认为厚生大臣和国会议院懈怠废除《麻风预防法》的不作为行为中具有《国家赔偿法》上的故意和过失。判决分别论证了厚生大臣与国会议员的违法性及其故意和过失。其中对国会议员的立法作为（《麻风病预防法》制定的违宪性）与不作为（隔离已无必要时并未废止）两个方面的违法性分别做了论证，以此认定国会议员行为存有过失。“可以认定最迟自昭和40年（1965年）以后，在国会议院未修改或废除《麻风预防法》隔离规定的立法不作为中存在国家赔偿法上的违法性”，“在判断《麻风预防法》隔离规定的违宪性时作为前提所确认的有关事实，是属于只要国会

8、议员进行调查就可容易知晓的事实，……由此可以认定国会议员行为存在过失。”以此判断其具备国家赔偿的要件，判决承担国家赔偿责任。[5]　　（2）法国——明确的制度运行与条件　　法国立法赔偿制度经历了由传统的法律不负赔偿责任到当代负责赔偿的变更，确立起国家对制定法律负赔偿责任的1系列条件。传统对立法赔偿责任持否定态度基于4个理由：①受卢梭主权学说的影响，认为法律乃国民公意，立法为行使主权的行为，主权行为不