作为一个学术科目的比较法.pdf

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1、’作为一个学术科目的比较法奥·凯恩一弗伦德‘’著高鸿钧译,,凡新近就任讲座的人都以赞扬他的前任作为就职演说的开场白这已成为一种习惯。,,·对于我来说这并非是一种负担.,而是一种殊荣我这个讲座只有一位前任他就是哈里劳森(HARRYLAW.,SON)能借此机会讲几句话以表达我对他的工作的钦佩和感激他对我的多年友谊与惠助,实乃我的荣幸。劳森教授对法律学问的许多分支都已经做出了重要,的学术贡献,其中特别是对罗马法和英国宪法的贡献但今天我想要说的是他作为一位比较,法学家的工作,他一直致力于比较法方法的更新和大胆的透视这已启示了他的同事的思。,想在他的题为《一位普通法法律家看大陆法》→一

2、书中清楚地表明了这一点这是他于1953.,年在密歇根大学所作的库利讲座对法律进行这种比较的优点戈与法律史共同享有)之一,就是它能够使一位学者置身于那种使法律的思想容易迷路的细枝末节的迷宫之外从而看清。,,法律及其主要特征的大体轮廓这就是劳森在他上述讲座中所做的并且我认为他在克拉伦.顿法律丛书中出版的有关英国财产法的著作←中也是这样做的只有一位象他这样的比较法:,学家才能撰写出来这样的著作他不仅对外国法律制度颇有见地而且通过对外国法律制度的。,研究对本国法律制度也形成独到的见解当然劳森对比较法的主要贡献是他的权威著作,,。,《大陆法中的过失》⒊它对于我们所有的人来说都是一本必读

3、的著作它表明我所讲,,,的独到见解是与对细节的着力分析分不开的如果我可以换句话讲它表明见森林者未必。,.不见树木乃至忽视细枝微叶在所有方面劳森都树立了我难以企及的标准,,;一位比较法学教授享有的特权将使他成为同事嫉妒的对象但他所担负的重任足以引.,,起他们的同情问题的麻烦之处在于他所从事的学科具有某种异常的特性常常有人认为。“”,这个学科本身并不存在比较法这个几乎已经变成最普通的表述并不是指一个题目而.。是指一种方法至多它不过是审视法律特别是审视本国法律的各种方法的通称比较法学家,;必须完全由自己作出许多决定确定他们希望耕耘的领域确定在开辟这个领域时所希望使。,,,.用的各种

4、工具此外他必须开始两次发现的远航一次是寻找领域另一次是寻找工具,,,所有这些都是令人激动的同时也是艰辛的但更为重要的是论题和方法的选择都不可避。,免地受到过去人们在该方面经验的限制我倾向于认为这种教学和研究中的主观因素如果.,,19661968是一篇关于比较法学方法论本文系作者年在牛津大学所作的就职讲演发表于《法律季评》年第韶卷上.,,方面的经典性文章对世界比较法学的研究和教学具有重要影响各国比较法学者经常引用本文中一些观点阿·,:,兰沃森教授在他的《法律移植一种比较法的探讨》一书中使用了与此文相类似的标题(第一章)该章巳,。,.见《法学译丛》1991年第5期译文中略去个别不

5、重要的注释并酌加一些译者注译者由本人译出·.,、一一,—奥凯思弗伦德(0KAHNFREUND)著名的比较法学家曾担任过伦敦大学政治经济学院法学教授二,,,牛津大学比较法学教授等199。3期第“页页下注关于作者的较详细介绍参见《比较法研究》年第.。o“ae,oo5ae,annror,→A叮。挤L。梦L正t‘hC宕‘l石切(AAb一。53).:,o:c00oeaoroerarenonress,:←I‘‘t‘tthL叨fp,t,(CldP1058).ee.ce。e,axor,arenonress,↑N,l‘g落thC落感1L切(ofdCldP5950)比较法研究1991年第3期,,

6、“”.达到了自觉的水平未必会有任何不利的影响其中如果是最根本的,,、我认为应更具体一点以说明我上面刚刚谈及的一位英国契约法法国财产法和德国行,,。政法的讲授者不论其喜欢与否都必须在他的描述和讲授中包含某些基本的问题如果他遗,.,漏了这些问题便是对他的学生没有尽到职责如果他讲授契约法他可能非常感兴趣于损,。,害赔偿问题而可能对身份错误的学说厌烦得要死但如不想违背学生的利益他既不能避,。开后一种学说也不能略去他所教授学科中其他原理中的任何学说一位负责对学生讲授财,,产法的教者可以希望更多地强调土地法中的城镇计划方面但不论他自己对此方面多么感,,.兴趣如果他试图对有关永久所有权的规

7、则避而不谈便是一种失职神址们已经把全部礼。,品中最危险的礼品即自由这种礼品授予比较法的教授他所全部承担的就是通过对诸多法.,,律体系的比较来教授和发展某些法律科目由他自己选择科目选择法律体系自己确定要、。,比较的是学说还是惯例是结构还是功能例如某些比较法学家把比较集中于限定的几个,;法律体系上诸如西欧的法律体系或中东或东欧共产党国家的法律体系另一些人则试图阐明,·;许多国家对某几个法律问题的不同解决方法还有一些人象我们的杰出同行勒内达维教,,授在他新近重要的著作中所做的那样将全世界纳入其研究范围之内试图