浅议涉外民商事关系中的强制性规定.pdf

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1、法学论坛2014年6月(上)浅议涉外民商事关系中的强制性规定胡照(浙江省金华市中级人民法院，浙江金华321000)摘要：我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第四条对强制性规定的直接适用作出了明确规定，该法实施至今已有三年，但在司法实践中。强制性规定与法律规避、公共秩序保留等概念仍存在混淆不清的现象，从而导致错误的适用。本文将对强制性规定做概念上的界定。并就强制性规定与相关概念进行辨析。总结强制性规定的特点。关键词：强制性规定；法律规避；公共秩序保留；单边冲突规范《涉外民事关系法律适用法》第四条规的。”

2、可能适用外国法，反之，当其指向外国法时定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系从以上学者以及条约的规定可知，涉外就不可能适用内国法。强制性规定与单边冲有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”民商事关系中强制性规定的演进也经历了突规范都具有单边性的特征。对于什么是强制性规定，强制性规定与法律一个长期的过程，至今发展已较为完善，因尽管强制性规定与单边冲突规范具有规避、公共秩序保留等概念的关系，还有待此，可以给涉外民商事法律关系中的强制性关联性，但同时，两者之间也存在着差异。进一步厘清。’规定作如下定义：涉外民商事法律

3、关系中的首先，两者所指向的实体法范围不同。强制一、涉外民商事法律关系中强制性规强制性规定，是指在国际私法活动中能够被性规定排除了自身以外的任何法律适用的定的概念各个法律关系主体接受的，不能违反其效力可能性，它仅仅指向唯一确定的实体法。即萨维尼(Savigny)最早提出了强制性规的法律规范。它自己；相反地，单边冲突规范所指向的实定。“萨维尼早在创立‘法律关系本座’说二、强制性规定与相关概念的对比分体法既可能是内国法，也可能是外国法。其时，就对强制性规定有过阐述。他把一国的析次，两者的调整方法不同。强制性规定是一强

4、行法分为两类：一类是纯粹为了保护个人1．强制性规定与法律规避种直接的调整方法，其本身就直接规定了当利益的，如那些根据年龄或性别而限制当事法律规避，又称潜窃法律或欺诈设立连事人双方的权利义务，可以直接作为涉外民人的行为能力的规定。这一类法律虽不能因接点。早在罗马时期，罗马法学家将规避法商事争议解决的裁决依据。与此相反，冲突个人约定而排除适用，但在根据冲突规范须律与违反法律进行界定时，就已经给法律规规范是一种间接的调整方法，仅确定连结适用外国法时。应让位于外国法。另一类不避下了定义：“为法律所禁止之行为者，即点，仅

5、指明何种类型的涉外民商事适用何种仅为了保护个人利益，也是根据道德上的理违反法律；未违反法律之文意而避开法律之准据法；即通过冲突规范寻找确定的实体由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸意义者。即规避法律”。我国著名的国法。最后，两者的法律效力不同。强制性规福而规定的，这一类法律在制定该法律的国际法学家韩德培先生在《国际私法》一书中定在涉及国际民商事关系中，为了保护法院家内绝对适用。”萨维尼认为这类绝对适用对法律规避的定义是：“法律规避是指涉外地国的重大利益，维护法院地国的法律基本的规范属于国际私法多边选法体系的例

6、外，民事法律关系的当事人为利用某一冲突规原则，必须直接、强制性地无条件适用，这是一种异常现象，随着单边主义的没落和人范，故意制造某种连接点。以避开本应适用也就排除了单边冲突规范的适用。从法理上类交往自由化，这类绝对适用的规范最终会的法律，从而使对自己有利的法律得以适用分析，在强制性规定的调整范围内，强制性消失。历史已经证明萨维尼在这一问题上的的一种逃法或脱法行为o我国合同法第五规定的法律效力高于单边冲突规范。错误。虽然萨维尼发现了强制性规定的存十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目3．强制性规定与公共秩序保留在

7、，但他并没有提出强制性规定的直接适用的”，即利用表面上合法的手段，企图实现公共秩序保留是指一国法院依其冲突理论。为法律所禁止的目的，这样的行为就是法律规范本应适用外国法时，因其适用与法院地从国际商事交往活动中可见。制定强制规避的内容。从我国民通意见以及最高院判国的重大利益、基本政策、道德的基本观念性规则的国家适用强制性规则，因而在涉外决论理中可以看到，合同法第五十二条第或法律的基本原则相抵触而排除其适用的民事关系中居于优先地位。因而强制性规则(三)项“以合法形式掩盖非法目的的合同一种保留制度“。的适用与各个国家

8、的利益密切相关，所以在无效”中的“非法目的”宜理解为“逃避法强制性规定与公共秩序保留存在着以对待强制性规则上，传统理论显得更为谨律的强制性规定”。[41190由上述的内容可以下差异：慎，多灵活使用类似强制性规则的制度。【l】给法律规避作如下定义：法律规避是利用冲首先，二者解决涉外民商事争议的思路随着1930年代美国债券持有人在美国发起突法技术上的特点，故意改变范围或者连接不同。强制性规