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1、德国行政法的法律渊源刘兆兴当代德国的行政法,其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度,就是说,由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时,德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释,从不同的角度①得出不同的定义。但是,从法理上分析,大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源,法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素,或称为秩序要素,是法律规范产生和存在的表现形式。德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。一成文法律渊源成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。(一)联邦基本法
2、和各州宪法联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法,是德国行政法的最基本的法律渊源,但是必须明确,并非是指基本法和州宪法即为行政法规范,而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判(以及其它法院的审判)实践中,有时可以援引和直接适用基本法的某些条款,但是绝对不是将其视为行政法律规范,而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。(二)正式法律即议会法律不言而喻,正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范,即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时,都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义,即形式意义上的
3、法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的;实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同,但也有相互重合的部分,因为一般地说,法律规范大都是以正式法律形式出现的,但是②也有的正式法律不具有法律规范的内容,或者有的法律规范不采取正式的法律形式。(三)法规命令在德国行政法的法律渊源中,包括大量的法规命令。这是指包括政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。法规命令在内容和效力方面与正式法律没有区别,只不过是制定机关的中国社会科学院法学研究所研究员。①参阅〔德〕HartmutMaurer,AllgemeinesVerwa
4、ltungsrecht'11.Auflage,C.H.Beck'scheVerlagsbuchhandlungMǜnchen1997.5.58.②参阅〔德〕HartmutMaurer,`AllgemeinesVerwaltungsrecht'll.Auflage,C.H.Beck'scheVerlagsbuchhangdlung,Mǜnchen1997.S.60-61.·36·德国行政法的法律渊源不同。行政机关制定的法规命令与议会制定的正式法律的效力相同,并没有违反三权分立的原则,因为行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。行政机关必须严格遵守联邦基本法第80条
5、第1项的规定,制定和颁布法规命令,就是说,联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令,对此,法律必须规定授权内容、目的和范围。在颁布的法规命令中应当指明其法律依据。由此可见,行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内,对于某类或某项具体事宜制定规则,按照议会确立的方式制定法规命令;同时,议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。从本质上分析,法规命令的制定既是法律的制定即为立法,又是法律的执行即为执法,是属于立法与行政的交互领域。因为,这一方面是行政机关的授权立法行为,
6、另一方面又是为贯彻和执行法律,适应行政管理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。(四)规章在德国行政法的法律渊源中,规章是指公法法人为管理自身内部事务而制定的法律规范。所谓公法法人主要是指县、乡镇(联合乡镇),以及大学、工业和商业协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。显然,规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。在众多的规章中,最重要的是乡镇规章。依据联邦基本法第28条第2项关于保障地方自治权的规定,必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务;联合乡镇在其法定任务的范围内,依照法律规定也享有自治权。据此,乡镇有权就有关
7、税收、乡镇设施的使用、具体建设规划,以及环境保护和垃圾清理诸方面,制定相应的规章。由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。在此应当明确,制定规章不需要任何法律的授权,而是一种自治的立法行为,规章是乡镇自治的重要组成部分。规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。此外,上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章,是属于职业管理方面的规章。二习惯法渊源习惯法是德国行政法的渊源之一。习惯法在其内容上必须具有确定性,这是其作为法的有效性的必要条件。习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的,否则习惯法没有任何存在的实际意义。在作为典型的大陆
