对我国职务发明条例(送审稿)发明报告制度的若干思考

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1、对我国职务发明条例(送审稿)发明报告制度的若干思考　　国家知识产权局2012年底公布的《职务发明条例草案（征求意见稿）》（下文简称“征求意见稿”）和2013年底报送国务院的《职务发明条例草案（送审稿）》（下文简称“送审稿”）在第3章“发明的报告与申请知识产权”中，大量“借鉴了德国、法国的发明申报制度，并结合我国国情，创造性地规定了发明的报告制度”，成为此次立法活动的一大亮点。本文尝试从德国发明报告制度入手，同时参考其他立法例，评析我国此次修法存在的问题。一、德国雇员发明法规定的发明报告制度目前我国有关职务发明的规定，主要体现在专利法

2、中以及散见于著作权法、合同法、科技进步法、植物新品种保护条例、计算机软件保护条例等法律法规中。这种立法体例与英国、法国、日本、韩国等国家类似，但与德国采用的专门单行法模式不同。10历史地看，德国第一部专利法（1877）并没有规范雇员、雇主在职务发明上的法律关系。1936年专利法首次确定了职务发明的归属，二战期间为激励发明转化，德国颁布了《戈林-斯佩尔法令》（Goering-Speer-Verordnung），要求雇员及时向雇主通知发明，并享有报酬权。二战后，德国总结历史经验，于1957年制定了《雇员发明法》（Arbeitnehmer

3、erfindungsgesetz，后文简称ArbEG），全面、详细地规定了职务发明的报告制度、权利归属、奖励报酬、雇主与雇员发明人的权利义务、纠纷解决等问题。2009年通过了《专利法之简化与现代化法》，对ArbEG中的发明报告制度做了简化的调整。按照ArbEG第1章的规定，雇员（除董事会成员及总经理）在雇佣关系存续期间所做出的职务发明创造，只要劳动法律关系受到德国法律的管辖，即适用该法。根据德国法，雇员是发明的原始持有人，雇员发明的相关权利并不自动归属于雇主，而必须经过特定的意思表示程序，才实现从雇员到雇主之间的权利让渡。这个程序始

4、于雇员的发明报告，终结于雇主的权利主张，而且在意思表示的时间、内容和形式方面有着诸多严格的规定（如图1所示）。10例如，ArbEG首先规定，做出职务发明的任何雇员有义务不迟延地以文本格式（Textform），向其雇主申报该发明，并说明该文件是对发明的申报；如果多个雇员对发明的完成作出贡献的，可以共同提交申报（第5条第1款）。ArbEG还对雇员报告发明义务设置了内容方面的要求，即雇员应当在申报中说明“技术问题、解决方案以及其如何实现该职务发明”，“应当附具任何理解该发明所必要的现有记录”，“应当含有该雇员收到的任务指示、利用的企业的经

5、验和活动、该雇员的协作者及其贡献的性质和范围”，“应当着重说明属于其贡献部分”（第5条第2款）。从雇主的角度来看，如果其认为雇员提交的发明报告有遗漏或不够详细的，可以在两个月内要求提供进一步的说明。但在必要的范围内，雇主必须协助雇员补充该发明申报（第5条第3款），甚至设立发明人顾问的岗位。另外，ArbEG在2009年修改之后规定，在接到雇员符合要求的报告之后四个月内，如果雇主没有作出放弃发明的声明的，则拟制雇主主张对该发明的权利（第6条第2款）；与此同时，所有针对职务发明的权利都归属于雇主（第7条第1款）。该拟制规则一改之前有利于雇

6、员的推定规则，目的在于简化雇主获得职务发明的程序，可惜此次立法并没有关注到德国法这种变动及背后的原因。另外，ArbEG还规定，雇员在受雇期间做出自由发明的，同样必须不迟延地通知雇主，并向雇主披露与发明相关的足够的细节，以便雇主判断该发明是否为自由发明（第18条第1款）。如果雇主在三个月内没有提出异议的，则以后不可以再争议该发明属于职务发明（第18条第2款）。但是，如果该发明明显不能被用于雇主的企业的，则雇员没有报告发明的义务（第18条第3款）。二、我国送审稿发明报告制度存在的问题1、立法层级不够高10发明报告制度应该在哪个立法层级上

7、来规定呢？从德国以及国外立法来看，德国在与《专利法》地位平行的《雇员发明法》（ArbEG）中，详细规定了雇员发明报告的义务和雇主权利主张的规则。法国《知识产权法典》（法律部分）在规定雇佣发明的归属时，原则性规定了雇员发明人的报告义务及雇主确认接收的义务、相互沟通和保密的义务，并授权由法规进一步明确发明报告的条件和时限等（L611-7，3°）；而该法典法规部分详细明确了相关的条件、形式和时限（R611-1～10）；类似的，我国台湾地区在《专利法》第8条中规定，受雇人完成非职务上之发明，应即以书面通知雇用人，并在必要情况下告知创作过程。

8、可见，这些被借鉴的立法例，毫无例外都在法律层级上，确定了发明报告制度，因为该制度直接影响到职务发明归属的权利的存续。10那么我国应在法律还是条例层面引入发明报告及权利主张制度呢？根据我国《立法法》，涉及民事基本制度只能制定法律（第8条