试论行政不作为及其救济

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1、试论行政不作为及其救济本文从有关行政不作为的四种主要观点出发，分析了在行政不作为内涵上存在的共同点与分歧，认为行政不作为即行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。在此基础上，进一步阐述了行政不作为的特点和分类。在行政不作为的救济方面，主要围绕着救济的途径、救济的范围、认定方式和救济的方式等四个方面进行了分析。认为实行行政职责法定化、行政程序法典化、诉讼范围扩大化应是减少行政不作为而需进一步开展的工作。　　关键词：行政不作为救济　　行政不作为是一个重要的行政法学理论和实践问题。行政法学界对行政不作为的内涵并无完全统一的认识。对行政不作为的

2、救济亦是仁者见仁，智者见智。毫无疑问，行政不作为理论还有许多问题值得进一步研究。而对行政不作为的研究，必将进一步完善行政行为的基础理论，推动行政立法、行政执法和行政诉讼的发展。　　一、行政不作为的内涵和分类　　（一）各种观点的比较及概念的归纳　　1、有关行政不作为内涵的主要观点　　关于行政不作为的内涵，目前学术界有多种观点。现将四种有代表性的观点分述如下：　　（1）主要从行政行为的外在表现形式和存在状态着眼，将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[①]这一定义将程序上的不为与实体上的不为区别开来，认为程序上

3、不为，实体上肯定不为，程序上为，即使实体是不为，也是一种行政作为。但这一理论容易让人认为程序上不为即完全静止。但实际上行政不作为并非都是完全静止的。　　（2）主要以特定的法律义务为标准，将行政不作为违法界定为：行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。[②]这一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念，行政不作为既包括合法状态，也包括违法状态，即存在着不违法的行政不作为。同时，强调不正确履行行为专指已经履行但存在瑕疵的状态，应当排除在未履行之外。认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定不作为，指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的，如

4、公安人员用激动的语言拒绝为正遭殴打的公民提供保护。[③]　　（3）主要从法定职责出发来界定行政不作为，认为行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责，但不履行的行为。这一定义没有看到法定职责除法定的作为义务外，还有法定的不作为义务，导致行政越权也被纳入到行政不作为的范畴。虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。虽然这时行政机关没有做任何事情，这种不行为本身就是越权。”[④]但显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政不作为。　　（4）主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为，认为行政不作为即行政主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。这一定义比较简约，强调行政不作

5、为的违法性质。但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外，将滥用职权行为列为行政不作为显然违背了认识的常理。　　笔者认为，以上概念均从一定的角度说明了行政不作为的界限，但无疑均存在着一定的偏颇。行政不作为应该是与行政作为相对的一个行政行为理论的基本范畴。行政行为首先是一种法律行为，必须具备法律行为的基本特点，即能够引起行政法律关系的产生、变更和消灭。不具备法律行为特点的不作为不能作为一种法律行为来探讨，只能是一种事实状态。因此，遵守法定的不作为义务的不作为不是本文需要讨论的行政不行为，只是一种遵守禁令的客观事实。　　2、关于行政不作为概念的共识　　以上四种定义，虽然都有不足之处，有的

6、定义还有不严谨之处，但在以下几个方面确有共识：　　（1）行政不作为的主体是行政主体。法律行为的主体范围较广，但行政行为的主体则只能是行政主体。在我国，行政主体主要是国家行政机关。另外，法律法规授权的组织、行政机构也能成为行政主体。　　（2）认为程序上的不为肯定是行政不作为。学者们对于第一种观点中的程序上不为，实体上肯定不为的认识基本上没有异议。因此，均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。　　（3）行政不作为主要是违反了法定的作为义务。虽然定义二认为行政不作为有合法状态，定义三未明确阐明法定职责的具体范畴，但应该说，他们都认为行政不作为是违反了一种作为义务，而绝无认为行政不作为

7、是违反不作为义务的意思。而且，这种作为义务只能是法定的。　　3、关于行政不作为的主要分歧　　笔者看来，关于行政不作为内涵的认识主要存在以下三点分歧：　　（1）拒绝履行行为是否是行政不作为。拒绝履行行为是一种实体上的不为，而程序上的为，或者可以说是明示的不为。拒绝履行行为按照行政诉讼法第十一条第一款（四）、（五）项规定，主要指“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发……”，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行……”。有