法典法、判例法与中国私法的走向论文

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1、法典法、判例法与中国私法的走向论文.freelativerCharekter);……〔30〕一般来说，由于裁判机关进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，否则，若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻，从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。31职是之故，对行为人具拘束力之规范，亦同时拘束裁判者。强行规范当为裁判规范。但是，能拘束裁判者的法律规范却不见得亦对行为人产生拘束力，易言之，裁判规范不必然表现为行为规范。就任意规范而言，前已述及，其功能

2、主要在于补足当事人意思、为裁判者提供裁判依据，因此，它基本上属于裁判规范;然而，对于行为人来说，任意规范虽亦确立了某种行为模式，但由于它只不过是当事人意思表示的补充，其效力当然后位于具体的意思表示。可见，任意规范非为行为人制造“行为准则”，并无需要行为人遵守之拘束力，对于行为人而言，它不具备所谓“规范的性格”，故而不属行为规范〔32。进而言之，如果某一法律规范表现为对行为人具法律拘束力的行为规范，则意味着法律通过划定行为模式而限定了行为人的自由选择空间。此时，对于特定行为，当事人基本上已无自治可能。而当某一法律在整体上以行为规范为其主要组成部分时，

3、该法即不再具有“自治法”之品格。在公权力的行使行为中，由于公共权力主体掌握了合法的暴力，其权力行使行为之后果又不归属于具体的行为人，法律若是不对权力行使行为进行规制，社会普通成员将无以抵御公权力的悠意〔33〕。因此，如行政法之公法必须为公共权力主体确立行为规范以供其遵循。与之相对，私人生活中，社会普通成员原则上可根据自己的意思自由行为—只要该行为未对他人造成不当危害。易言之，私法主体享有充分的根据其意志自主形成法律关系之自由。而作为构成私法核心理念的自治原则，其意义即在于，“法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自

4、治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定(Selbstbestimmung)的可能性”。34毛就此而言，如果说法律的目的之一是保障社会普通成员的行为自由，那么，我们不妨认为，公法与私法分别通过两种不同的途径来实现这一目的:前者在“法无明文许可即为禁止”规则之下，以限制公权力主体行为自由的方式来确保普通成员不受公权力的不当干预;而后者则以“法无明文禁止即为自由”理念，直接为私人的行为自由提供支持〔35〕。显然，在私法自治理念下，私法规范不仅不应充当为主体划定行为模式之角色，而且由于生活现实中的行为形色各异，除非坚持建构理性观念，否则我们就

5、必须承认，无论是多么健全的法典，皆无法在无限的自由空间内为人们确立必须遵守的行为模式。在这个意义上，如果我们接受“只有当事人才是自身利益的最佳判断者”之假定，那么，在根据意思表示发生相应法律效力的私法领域，称“为私人规划行为模式的是理性的当事人自己”当亦不为过。也正是在这个意义上，我们方可理解，为何法律行为具法律规范之品格。相应地，私法规范的功能也就主要表现于，当私人之间的意思表示不明确、欠缺或违反强行性法律规定时，为裁判者提供一种裁判的准据。而作为裁判准据的任意规范亦是在理性的社会成员所通常采取的行为模式之中抽象出来的，事实上它依然依附于当事人的

6、意思自治。可见，民法典编纂的规范意义主要在于为裁判者立法。〔36〕至此，我们或可承认，无论法典如何难以理解，都和行为人没有太大关系:在一般情况下，“行为规范”由当事人的意思表示确立;即使当事人的意思表示有欠缺，大部分私法规范亦不过是将社会普通成员自发形成的交往规则加以系统化表述，而非为他们设计行为规范，因此，“只要每个人都依照规则行事，那么他们就没有必要明确地意识到这些规则。只要他们知道如何依照这些规则行事，也就足够了，而无须知道这些规则形诸文字的确切内容。”〔37〕或者，用苏永钦的话说，“绝大部分的民法规定不以影响人民的行为为目的，……，既不要‘

7、使由之’，又何需‘使知之’?”〔38〕这意味着，至少在“应然”的层面上，以民法典的抽象性会对人们遵守法律产生困难为由，来反对法典编纂或主张法典规定应“通俗易懂”，皆难以令人信服。需要说明的是，我并非主张法典规范要刻意使得普通人难以理解—如果每个人都能很好地理解法律，这当然不失为理想之境地，尽管我对该理想境地能否实现表示怀疑。我只是以为，由于私法规范基本上不要求普通成员遵守，故法典编纂不应以是否“通俗易懂”为影响因素，而应集中关注规范体系的贯通与法律用语的准确。况且，向民众解释法律及其原理的任务理应由教科书来完成，法典本身则难当此任:即便是以“通俗易

8、懂”著称的《法国民法典》，不经解释亦无法适用，遑论其它?〔39〕此外，并无任何证据表明，判例法国家的法律为普通成员所接近的