法典法、判例法与中国私法的走向

《法典法、判例法与中国私法的走向 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、法典法、判例法与中国私法的走向民法典的编纂工作正“不以人的意志为转移”地依照计划进行，这似乎表明，讨论我国私法的走向问题已无必要。不过，我的兴趣仅仅限于问题的学理意义，在这一前提之下，如果我们将注意力集中于论者据以支持其结论的理由，我以为，某些反思或许尚非全无价值。一、法典编纂与法律传统从历史上看，关于法律走向的抉择问题并非首次出现于我国，典型者如美国亦经历了类似问题的困扰。出于对英国统治的憎恶，独立之初的美国人视英国法为对英国依附关系的“最后的公开见证和耻辱的象征”，因而，他们希望“有益的制定法很快地把英国普通法—这部压迫人的机器从美国清除出去。”此前一

2、直构成美国法基础的普通法面临着被废除的危险。一些较为激烈的州甚至一度通过立法来禁庄援引英国在美国发布的判决。同时，基于对法国在战争时期所提供支援的感激，独立之后，美国上下弥漫着亲法气氛，并由此而导致了模仿法国法的风潮。然而，即便如此，正如这以后的事实所表明的，法国法仍未将普通法取而代之。即使在感情上怀着对英国法的强烈排斥，无奈的美国人还是被迫回到普通法的轨道。其原因固然存在于多方面，而“传统”的因素可说是起到了关键性的作用。经过长时期的殖民统治，大部分美国人除了英国的普通法，并未接受过其它类型的法律教育。普通法的方法、普通法的思维以及普通法所代表的一切，已

3、根深蒂固地成为美国人法律生活中挥之不去的信念。由于缺乏法典化根基，崇尚法国法的满腔热情终架不住生活逻辑的追问而逐渐冷却。明智的美国人克服了他们的情感倾向，接受并成功地发展出了属于他们自己的普通法。〔1〕英美国家的普通法极为注重传统向无疑问。然而，我们若因此断言，只有普通法建立在传统的基础上，而大陆法则是理性建构的产物，势将难免失之片面。卢梭为科西嘉所制定的法律固从未付诸实施〔2〕而美国模仿法国法的失败事实本身亦已告诉我们，单凭理性无法将法典大厦构建起来。可以认为，单纯依凭立法者理性构建起来的法律从来就未曾实现过。从法律史中我们可以清楚地看出，无论是法国、还

4、是德国，它们最终走上法典化的道路均无例外地经过了长时期的积累过程。至少从中世纪的罗马法复兴开始，欧洲大陆的法学研究、法律教育乃至法律适用便与成文法密不可分，这使得人们习惯于法典式的思维方式。再加上法典有利于实现国家统一之后的法律统一，欧陆国家均以法典的形式来表现其法律也就可以理解了。在这个意义上，法典法国家有如英美法国家，亦以其各自传统为依托来表述法律。或许是基于寻求传统资源支持的考虑，主张我国应制定民法典者往往以我国有着悠久的法典法传统为其重要佐证。乍看之下，这一理由似颇为充分:自《法经》始，经秦律、唐律、明律，直至大清律例，各朝律例无不表现为成文法典。

5、但如果对所有这些“法典”进行分析，我们就会发现，且不说这些所谓的“法典”与现在的法律是否具有同一性，单就其规范内容而论，它们是否具有私法规范的性质便值得怀疑。无论是哪一朝代的“法典”，其“法律规范”皆以禁止性的命令为核心，动辄施以刑罚。对此，梁治平的研究表明:数千年来，中国只有一种法律，那就是“刑律”(并非正好就是今人所谓“刑法”)，此乃道德之器械，它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合，构成一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。〔3〕也就是说，即使认为中国有法典法传统，也仅仅是有刑法法典传统。在“礼法文化”

6、统治下的中国传统皇权社会，作为独立个体的“个人”从未取得过正当地位，这正如梁漱溟所指出的:“中国文化之最大偏失，就在个人永不被发现这一点上。”〔4〕它既不可能、事实上也从未产生过任何完整意义上的私法规范〔5〕，私法法典更是无从谈起。下文将要表明，公法的法典化与私法的法典化是两个颇为不同的问题，二者并无顺承关系。况且，中国古代的“法”很难说是意在保障自由，而更在于通过强化公共权力来规制人的行为。“依传统观念，法不过是镇压的工具，是无数统治手段中的一种，可以由治人者随意运用、组合。”〔6〕这显然与源于西方的现代法律理念相去甚远。正因为如此，将法的理念归结为“自

7、由”〔7〕的黑格尔才断言:“无论传统中国的法律机构、国家制度等在形式方面是发挥得如何有条理，但在我们这里是不会发生的，也是不能令我们满意的，它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西。”〔8〕因此，中国古代的“法典”在多大程度上构成了我们可资利用的传统资源是值得怀疑的。过于强调中国的“法典传统”，恐怕会对我们的民法典编纂观念产生某些误导。我以为，若非要追溯传统，我国的民法法典历史当以民国民事立法为始点，距今不过百年时间。其实，在影响一国法律制度的各种“传统资源”因素中，表现为“国家法”的法律表现形式本身也许不太重要，重要的是该国民众在实际生活中形成了哪些被普遍

8、视为正当的交往习惯与规则，这些才是我们需要予以强调的“传统资源”。