自由裁量与裁量正义

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1、自由裁量与裁量正义　　读戴维斯《裁量正义一项初步的研究》　　在美国首都华盛顿司法部大厦毗邻宾夕法尼亚大道一侧的门石上，镌刻着这样五个大字：法终暴政兴。这一格言旨在警示人们：法治优于人治，公共权力必须受到法律规则的约束。只有在法律的规制之下，才能防止暴政的发生，确保个人的自由。但是，进入司法部大厦的人们很快就会发现，那些政府官员更关心的乃是裁量而非法律。他们不得不接受这样一个事实：法律终止之处实乃裁量起始之所。而裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。　　

2、因此，核心问题并不是不要裁量，而是如何保证在法律终止的情形下不会出现暴政。更确切地说，目前可以采取哪些措施将裁量权所造成的非正义降至最低程度。围绕这一问题，美国著名公法学者肯尼斯卡尔普戴维斯教授(KenhCulpDavis,1908-2003)在1969年出版的《裁量正义一项初步的研究》一书中，广泛深入地探讨了整个政府领域特别是执行机关裁量的作用，并提出了控制裁量过度的方式。他提出：我们应取消大量不必要的裁量权，而且与现在相比，我们还要采取更多的措施限定、建构和制约必要的裁量权。这里的目标并不是要找到限定、建

3、构和制约的最大程度;而是各种情境下每一项权力的最佳范围。{1}(P.2)戴维斯的裁量正义思想，对于我们有效建构和控制自由裁量权，实现法治的目标，无疑具有重要的启迪意义。　　一、什么是裁量，为何需要裁量　　(一)什么是裁量　　什么是裁量(discretion)?西方的法学家们往往从不同的角度对此进行不同的描述和界定。弗里德曼认为，裁量一词有很多意思，裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。{2}(P.36)沃克在《牛津法律大辞典》中对自由裁量权解释为：根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作

4、出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。{3}(P.329)而德沃金则从弱的意义、较弱的意义、强烈的意义三个角度对自由裁量权进行了解释。　　戴维斯认为，只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。可以看出，这一定义非常接近于弗里德曼的解释。不过，两个定义仍然具有一定的差别：弗里德曼的裁量定义包含的主体非常广泛，不仅有公职人员，而且包括普通公民;而戴维斯的裁量定义则没有包括普通民众。　　根据戴维斯的定义，裁量包括这样几个要素：(1)裁量并不仅限于所授予的或合法的

5、内容，而是包括公职人员权力实际界限之内的所有内容。之所以如此规定，是因为现实生活中大量的裁量都没有法律的授权，存在不合法或合法性不足的问题。(2)裁量必然包括选择不作为或暂时不作为的情形。戴维斯非常关注不作为裁量权。他认为，不作为裁量权是一种巨大的裁量权，它广泛地存在着不作为决定的频率或许是作为决定的十倍或者二十倍。例如，不提出检控的权力或许比提出检控的权力大得多，而遭到滥用的情形也必然更多，因为制约非常有限。(3)裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中;并且中间的选择远多于

6、最终的选择。无论案件最终是否向正式或非正式裁决发展，单个案件的处理需要作出上百乃至更多的裁量性决定。(4)裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。　　(二)为何需要裁量　　世界上任何法律制度都存在巨大的裁量权，这一点毫无例外。那么，为何需要裁量呢?在戴维斯看来，主要源于两个因素：一是规则需要裁量作补充。二是裁量有利于实现个别正义。　　首先，规则需要裁量补充。历史上，每一个政府和法律制度都会同时涉及到规则和裁量。而任何法律规则，都不可能穷尽所有的事项。戴

7、维斯引用庞德的话说：任何法律制度，不管其规则体系如何详尽和具体，都无法在不诉诸法官的意愿以及个人就待决案件怎么做方能取得公正结果的感觉的情况下，完全依靠规则司理正义。在没有规则或规则不完备的情况下，就需要裁量的存在。在戴维斯看来，裁量甚至比规则更优。即使能够制定规则，裁量往往也是更优的。没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况。{3}(P.17)　　由于所赋予的任务性质不同，行政裁量的必要性远远大于司法裁量的必要性。在20世纪，行政法律制度最重大的改变就是裁量权的极大膨胀。究其原因，除了

8、行政事务管理的复杂化导致裁量权的扩张外，一个重要方面，就是我们没有完成预先制定好规则的任务。当规则不能适应需要时，就必须以裁量加以补充。{3}(P.20)在司法领域，衡平法的兴起就表明了对规则进行裁量的需要。衡平法本质上就是对过多利用严格规则进行支配趋势的反作用，主要目的是为了用某种程度的裁量取代规则。美国比较法学者梅里曼也认为：衡平原则表明，当法律条文的一般规定有时过严或不合适时，当某些具体问题过