也谈“从契约到身份”论文

《也谈“从契约到身份”论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、也谈“从契约到身份”论文.freelson，VarietiesofCorporatismAConceptualDiscussion，CambridgeUniversityPress，1992，p.20.）现代契约法中出现了这样一种倾向，即近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。（注：参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年，第60-62页。）我们这里所说的“身份”不同于传统社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份”。而是确定为强势主体与弱势主体这样一种“新身份”。上述观点显然对这种“新身份”缺乏认识。（二）抽象的视角：脱

2、离梅因的“历史观”，对契约和身份作应然的解释一些学者从极其抽象的视角理解梅因公式，他们对“契约”和“身份”的内涵作泛化的理解，从而更坚决地否定上述的反向运动。我国经济学、历史学学者秦晖先生在他的《天平集》中多次使用了“广义契约”这一概念，在他的《问题与主义》中也使用了这一概念。他认为：“依附型社会固然不像契约型社会那样以形式化契约关系为基础，但广义地看，任何稳定的社会都可以视为某种契约的结合体。依附型社会中个人依附于共同体（家族、社区、国家等），从而共同体一般成员依附于代表共同体的首领，这是以既得到后者的保护又受到后者约束为常态的。”“儒家所谓的‘君君、臣臣、父父、子子’的说法，表明他

3、们对这种‘事实上的契约’是有认识的。”“与契约型社会不同之处在于：这种事实上的契约因为没有形式化，所以它的订立和解除都是极端非理性的。”（注：秦晖：《天平集》，新华出版社，1998年，第109页，转引自杨支柱：《社会契约再探索——兼评秦晖广义契约论》，《江苏行政学院学报》2001年第4期。）在这里身份关系和契约关系的界限、专制社会和民主社会的区别，都被抹煞了。有学者对民法中的契约作一种哲学式的解释。“契约自由制度是自然人民事人格的主要体现，契约资格是民事人格，否定契约自由制度就是否定人格。人类还远未走出契约时代。梅因的名言‘从身份到契约’，涵盖了法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消

4、亡。”（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社，2000年，第79-80页。）基于这种抽象的思维还得到如下结论：“现代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等，现代民法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此现代法律和现代民法的理念仍然是形式平等。在存在私有财产的时候，个人的财产不可能平等，用法学术语表述，就是个人的财产权利不可能平等。”“迄今为止，人类历史上只出现过一种实质平等：原始社会的原始平等。这是一种形式和实质一致的平等，但它不是任何法律的理念。共产主义社会的按需分配将是人类历史上的第二种实质平等，这是理想的实质平等，但那时法律消亡以后的事情。”当梅因作出“从身份到契约”的论断

5、时，他指的是通过自由订立的契约来分配财产的方式比在封建的家长制度中由个人在家族中的地位决定一切的方式来得进步。当以“身份”作为确定社会关系的方式时，强调的是当事人之间地位的不平等，由此形成身份型社会。而契约关系表现为以私有财产神圣不可侵犯为基本原则的财产制度及利益协调方式。当以“契约”作为社会关系的方式时，强调的是当事人之间的地位平等，由此形成契约型社会。从古代身份型社会过渡到近代契约型社会，基于这种历史现实，梅因是从社会进步历史观来进行总结，这也是梅因公式的精粹所在。脱离了这一历史观进行讨论，实在是一种舍本求末的解释。抽象人格平等无以应对具体地位不等所带来的弊端。近代民法之所以对新出

6、现的表面平等而实际上不平等的法律关系解释时捉襟见肘，很大程度上在于近代民法过于抽象的逻辑体系。试图用一种比传统民法更为抽象的方式去图解生活，固然能满足理论家对逻辑体系的偏好，但对解决当代的实际问题并无益处。（三）现实的视角：超越梅因的“历史观”，对契约和身份进行实然的解释也有一些观点，把握住梅因公式的积极意义，正视现代社会所发生的变化，并提出相应的调整方案。但是在具体方法上，常常自觉或不自觉地陷入细微调整的思路。一些学者发现古典契约法已经难以适应现代社会的发展，进而对契约理论做出具体改造。“古典的契约理论是在抽象人格的基础上建立起来的，并不考虑当事人在实际生活中的具体状态和联系。”“它

7、割裂了实定法中的契约与实际社会生活中的契约的联系，把二者作为两种对立物来看待，这种态度在今天是不妥当的。”“与只注重抽象规范的古典契约法相比，现代契约法更注重当事人在整个契约活动过程中的具体地位如何，并以表现为诚实信用义务的法则为重要的指导思想。”这种观点尽管也反对已出现上述反向运动的观点，但得出现代契约的观点。“这种转变与其说是‘从契约到身份’的运动，不如说是从绝对的契约关系向相对的契约关系的回归。”（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版