社会转型与法治根基的构建

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1、社会转型与法治根基的构建内容摘要：中国当下的法治进程是在社会整体转型的基础上展开的。而现代法治并不仅仅是一种制度，而更主要的是一种生活状态、行为方式和文化模式，简单的法律移植、制度建构或者对传统法治资源的过多企望，都难以带来期望的现代法治秩序。事实表明，对转型期的法治进程而言，更重要的则是培育和构筑法治的本土基础。只有培育和建构法治的精神基础、社会基础和文化基础，法治才会在中华大地生根发芽，开花结果。关键词：社会转型经验理性法治根基引言在当下中国，建设法治国家已成为一种浓重的时代诉求。立法速度不断加快，法律制度不断健全，司法改革不断推进，法学教育不断发展，这无疑标志着中国正在向法治社会大

2、步地迈进，然而我们也不难看到，法治的生活现实却未能展现在人们面前，甚至还出现了“新瓶装旧酒”的现象。导致这一现象的因素当然是错综复杂的，但法治根基的缺失则是其中非常重要的原因。因此，加强转型期法治根基的构筑，则显的关键而紧迫。一、社会转型中国现代法治进程发生于西方，西方法治经历了数个世纪的发展演化，而且至今仍在完善之中。而我国则承载着两千多年的农业文明历史，人治和德治传统浓重，法治传统明显阙如。自晚清以来，民主、宪政、法治逐渐成为一种不断上升的价值和体制诉求，但却饱经政治风箱，甚至曾一度遭到严重遏止，直到20世纪80年代中期才开始了真正的法治化进程，并深植于社会转型基础之上。我们知道，中

3、华文明历史悠久，但其内在底蕴毕竟是一种农业文明，而非工业文明。它具有一种集权主义和家庭本位的价值指向，因而消解了民主和法治的内生力量。而遍及世界的现代化浪潮和全球化进程，则迫使各个国家和民族都必须跻身其中，中国也便开始致力于改革开放和大力发展市场经济。划时代的改革开放不同于中国历史上任何一场社会变革，因为它带来的是一种与传统相悖的“异质”文明，并促动了经济运行方式、社会结构、文化观念社会体制的转型，实现着从政治社会到经济社会、从集权社会到自主社会的转换。这一方面引发了浓重的法治欲求，为中国民主法治进程提供了深层动力，另一方面，又塑造着民主法治的发展路径和模式。针对立足转型期的后发外生型法

4、治进程，法学界对中国法治进程进行了政府推进型、自然演进型、政府推进与自然演进结合型等不同的理论设计。无疑，政府推进型理论关注了国家权力对法治的设计、引导、促动及保障修，但这种具有权力主导倾向的法治进程必然要与法治内在的权力制约要求相冲突，因而会面临着如何既利用权力又制约权力的理论和实践难题，以防其演化为权力扩张法律化而摧毁法治；自然演进型理论充分关注了法治的地方性、社会自主性、民众实践行动的自发创造性法治的积极推进作用，但自发秩序并不能等同于法治，对我国没有民主法治传统且是后发外生型的法治进程而言，国家权力的消极无为和只重经验传统，就可能会面临法治自发演进的迟缓性、无序性难题；而政府推进

5、与自然演进结合型理论则关照了二者的长处，注意到后发外生型法治进程中国家权力的推进作用和社会力量的积极自为性，更具合理性和现实意义。但如何促使二者的结合和发挥二者的互动作用，则未作进一步深入分析。而事实上，培育和构筑转型期的法治本土根基，正是发挥推进与演进良性互动作用的必然要求。现代法治并不仅仅是一种制度，而更主要的是一种生活状态、行为方式和文化模式，而且对中国而言又是“舶来品”。因此，仅仅注重法律移植、制度构建、司法体制改革和普法教育等等并不能必然带来法治。甚至在“依法治国”进程中出现了诸如“法律工具主义”、“法律实用主义”和“法律纸面化”等一些悖逆现象和不良状况。造成这种现象的因素当然

6、是错综复杂的，但在根本上却是制度和体制上的努力未能扎根于社会，未能化为社会生活现实所致。由此我们看到，培育和构筑法治的本土根基并走向法治，又与西方先发内生型法治的孕育发展有着相当大的不同。也即面对飞速发展的全球化进程所带来压力和危机感，我们没有更多的时间去慢慢演进，也没有更多的法治经验和传统资源去弘扬，因此，在法治进程中国家力量就不可缺，但同时，对国家权力寄予过高的期盼和赋予过多的寄托，则容易导致专权的回归和权力对法治秩序的简单规划，消解真正法治秩序的形成，因而应把社会自为行动作为民主法治的力量之源。实际上，就西方法治的形成和发展来看，也是建立在经验性变革和理性设计的互动基础上，“法律既

7、是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”⑴只不过这在转型期的法治进程中表现得更明显。可见，转型期的中国进程具有经验理性和建构理性、本土与移植、继承与创新的双重性。一方面，面对中国法治传统的缺失和全球化进程中民主法治浪潮的巨大压力，我们需要国家力量来推进法治。另一方面，无论西方法治的“示范”效应有多大，我们都没有理由相信“西方的“模式会被重复，⑵而且，法治