论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴论文

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1、论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴论文.freel.E.迈耶(1875～1923)总结出夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式、最小从属形式等四种从属形式。当今的德日刑法理论通说采取限制从属形式，主张限制从属性说，认为要成立共犯，正犯行为虽无需具有有责性，但须同时具有构成要件该当性与违法性。但随着日本刑法学研究的不断深入，在共犯的从属性问题上，最小从属性说的影响日益扩大，该说采取最小从属形式，主张作为共犯的成立前提，正犯行为只要符合构成要件即可，既无需有责性也无需违法性。而我国学者对共犯问题的研究大都忽视了这一点，这既导致在共犯一些理论

2、问题上产生矛盾，也不利于指导解决司法实践中的相关问题。一、限制从属性说在日本受到越来越多的质疑《日本刑法》第61条规定，“教唆他人犯罪的，科以正犯之刑。”极端从属性说以此为根据，提出所谓“犯罪”正是指该当于构成要件、违法且有责的行为，因而要成立教唆犯，正犯就必须同时具备这三个要件。该说受到学界的诸多批判：第一，按照其观点，凡通过未成年人实施犯罪，均只能作为间接正犯来处理，但绝大多数学者认为，利用具有规范意识的未成年人的行为并非间接正犯，应构成教唆犯；②第二，第61条并非决定性根据，具体而言，第38条规定，“没有犯罪故意的行为，不处罚，但法律另有特别规定的，不

3、在此限”，对此，一般认为，该条之“犯罪”是指仅该当于构成要件的行为，而并不一定是指该当于构成要件的违法且有责的行为，同样，第61条中的“犯罪”并无理解为有责性行为的必然性，也可认为是该当于构成要件的违法行为；③第三，该说的最大弊端在于有违近代刑法的个人责任原则，根据该原则，各行为人的责任应基于其本身固有的情况独立判断，共犯不应从属于正犯的有责性。为此，极端从属性说逐渐为限制从属性说所取代。限制从属性说之所以要求正犯既符合构成要件还必须具有违法性，其最大理由在于：对于参与他人的合法行为的共犯并无处罚之必要。例如，在甲出于杀害乙的目的而向乙袭来之时，丙催促浑然不

4、知的乙说，“甲来杀你了，快杀了他！”，感受到生命危险的乙为保护自身安全转而杀死了甲，大塚仁就此指出，既然乙的行为作为正当防卫可阻却违法性，劝说乙杀害甲的丙的行为也自然缺乏违法性，因而针对缺乏违法性的行为并不存在教唆犯与从犯。④对此，木村光江认为，在此种情形下，正犯的违法阻却事由虽然形式上不能及于教唆犯，但若对教唆犯的当罚性作实质性考察，则不得不说，将刑法中并不能归责于正犯的结果归责于共犯，这并不合适。⑤山口厚则从另一视角提出，正犯是“第一性的责任类型”，而共犯是以正犯的存在为前提的“第二性的责任类型”，只要不能认定作为“第一性的责任类型”的正犯具有构成要件该

5、当性与违法性，就并未发生需要刑法介入并予以禁止的事态。因而要成立作为“第二性的责任类型”的共犯，正犯还必须具有违法性。⑥随着违法的相对性理论的提出，不少学者开始对限制从属性说的理论基础，即“违法连带作用、责任个别作用”这一原则提出质疑，并进而主张最小从属性说。以此为契机，围绕限制从属性说的当否这一问题的争论也逐渐活跃起来。平野龙一率先于上世纪80年代对此提出质疑，相继得到前田雅英、佐伯仁志等学者的支持。如平野龙一指出，若正犯的行为与结果均不违法，共犯亦无须对此承担罪责，限制从属性说的观点原则上是正确的，但也不能排斥正犯行为合法而共犯行为违法这种例外。例如，假

6、定构成正当防卫以存在防卫的意思为必要，若正犯具有防卫意思而共犯并无此意思，就属于例外情形。因此，严格地说，共犯只从属于正犯的构成要件该当行为，至于是否违法应个别探讨，故最小从属性说最为合适。⑦前田雅英支持最小从属性说的理由在于：委托他人杀害自己者并不具有同意杀人罪（日本刑法第202条）的违法性、命令刑事未成年人实施犯罪也并非一定构成共犯。⑧佐伯仁志也主张，有无违法性阻却事由，应遵循该事由本身的旨趣，就各行为人个别判断，也会出现虽然正犯阻却了违法性而共犯依然可罚的情形，因而在共犯成立要件这一意义上，以最小从属性说最为合适。⑨上述学者是立足于结果无价值论主张最小

7、从属性说，而大谷实则以违法二元论作为其理论根据事实上也采取此说。大谷实认为，共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为而间接地惹起了法益侵害或侵害危险，因而共犯的成立要件在于：正犯行为符合构成要件、其实行行为惹起了法益侵害或侵害危险，而并不一定需要正犯具有违法性。⑩近年来，面对上述质疑，限制从属性说内部也开始出现松动与分化。具体而言，该说不再一味坚持“正犯合法则共犯合法，正犯违法则共犯违法”，而是普遍认为，“正犯违法并不能直接导致共犯违法”，(11)违法的连带性仅具有“正犯不违法，则不成立共犯”这一消极性意义。如有学者提出，“这里所谓限制从属性说，是认为要成立共犯

8、，正犯的行为必须该当于构成要件且具有违法性，而不以有