最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说论文

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1、最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说论文【内容提要】限制从属性说是德国、日本的通说。我国通说主张极端从属性说，但极端从属说会带来适用上的诸多不合理。有学者倡导最小从属性说，但最小从属性说根本不能明确共犯的处罚范围，故不宜提倡。国内虽没有学者明确主张一般违法从属性说，但在教唆自杀、教唆本犯等问题的处理上有所体现；一般违法从属性说根本无视构成要件的定型性，故不宜提倡。我国改采限制从属性说并不存在实定法上的障碍，我们应提倡限制从属性说。【关键词】最小从属性说/极端从属性说/一般违法从属性说/限制从属性说一、问题切入案例一：X教唆Y

2、去杀Z，同时又教唆并不知情的Z利用正当防卫杀死Y.freeleinerTeilI,2.Aufl.,1986,S.32.8Less,DerUnrechtscharakterderAnstifltung,ZSt.北京：中国法制出版社，2002:169.14高铭暄、马克昌．刑法学M.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007:138.15高桥则夫．间接正犯M.//西原春夫．共犯理论と组织犯罪．日本东京：成文堂，2003:73.16西田典之．刑法总论M.日本东京：弘文堂，2006:310.17陈兴良．共同犯罪论M.北京：中国人民大学出版社，2006:450.1

3、8王作富．刑法M.北京：中国人民大学出版社，2007:200.19张明楷．刑法学M.北京：法律出版社，2007:322.20川端博．刑法总论讲义M.日本东京：成文堂，2006:531.21林山田，许泽天．刑总要论M.台北：台湾元照出版公司，2006:174.22浅田和茂．刑法总论M.日本东京：成文堂，2005:411.23山中敬一．刑法总论ⅡM.日本东京：成文堂，1999:763.24丰田兼彦．中立的行为にょる帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察M.//神山敏雄先生古稀祝贺论文集：第一卷，过失犯论·不作为犯论·共犯论．日本东

4、京：成文堂，2006:560.25照沼亮介．共犯の处罚根据论と中立的行为にょる帮助M.//神山敏雄先生古稀祝贺论文集：第一卷，过失犯论·不作为犯论·共犯论．日本东京：成文堂，2006:573.26曾根威彦．刑法の重要问题：总论M.日本东京：成文堂，2005:306－307．27马克昌．刑法M.北京：高等教育出版社，2007:431.28周光权．刑法总论M.北京：中国人民大学出版社，2007:314.29日本判例：仙台高判昭和27.9.27G.判特22号：178.30日本判例：最决昭和58.9.21G.刑集37卷7号：1070.31日本判例：大阪高判平成7年

5、11月9日G.判时1569号：145.32日本判例：最决平成13年10月25日G.刑集55，6:519.33木村光江．演习刑法M.日本东京：东京大学出版会，2003:141－142.