我国商事仲裁制度去“行政化”研究

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1、我国商事仲裁制度去“行政化”研究内容摘要：学界对于商事仲裁的性质和定位持有不同的认识和观点，但从本质上说，仲裁是当事人意思自治的体现，具有契约性和民间性。由于历史原因，我国商事仲裁制度建立之初就存在行政化的迹象，加之立法的欠缺、国民官本位思想的桎梏、极少数既得利益者的反对以及我国政治体制改革的一些不妥做法导致我国商事仲裁制度行政化趋势严重。为了仲裁机构的生存和仲裁制度的发展，理应对诸多问题进行具体分析，妥善解决商事仲裁的行政化问题。关键词：商事仲裁民间性仲裁机构去行政化1995年9月1日《中华人民共和国仲裁法》（以下称

2、仲裁法）颁布实施15年来，我国仲裁事业有了较快的发展。到目前为止，全国共成立202家仲裁机构，全国仲裁机构依法选聘了5万多名经济贸易、法律专家担任仲裁员，2009年全国仲裁机构受理案件7万多件，标的总额900多亿元。受到了社会的广泛认同，仲裁机构的社会影响力和公信力在不断提升。我国仲裁制度从《仲裁法》的颁布开始，取得了阶段性的进步和发展，但是远没有达到应有的高度和结果，仲裁立法与实践尚存在诸多问题，其中一个突出的问题就是仲裁的行政化比较严重，制约了仲裁的顺畅发展。本文拟就这一问题作一探讨，以求教于仲裁界的各位方家代写论

3、文。一、我国商事仲裁性质关于我国商事仲裁的性质，学界有不同的观点，归纳起来，主要有以下几种主张：（一）行政性质说该观点指出：各地仲裁委员会一般由政府法制部门组建，任职人员的人事关系从行政机构脱胎而来，很多行政机构人员成为当然的仲裁员或仲裁机构负责人。但随着我国《仲裁法》的颁布和仲裁实践的发展，诸多学者对此提出批判：仲裁机构是官方机构，收支两条线。仲裁机构有官本位的思想，仲裁程序的设计自愿选择成分少，行政强制手段多。[①]《仲裁法》颁布实施前的行政仲裁时期，基本是在各种行政机构中附设仲裁机构，从事仲裁的工作人员同时又是行

4、政机关的工作人员。仲裁机构过多，行政色彩太浓。[②]该观点逐渐被抛弃，已经很少在公开场合看到这种论调。在我国仲裁制度变革时期，对于仲裁性质认识分歧很大，随着《仲裁法》颁布，仲裁的非行政性特点逐渐为大家所认识到。（二）契约说该观点认为整个仲裁都是基于当事人的意志而创设的，它具有完全自愿的特征，充分体现了意思自治原则。仲裁是以当事人的仲裁协议为因果的，没有仲裁协议就没有仲裁，因而具有契约性。首先，仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的；其次，仲裁的组成体系是双方当事人通过协议自己确定的；最后，由被视为双方当事人代理人的仲裁

5、员作出的裁决相当于代理人代表当事人订立的一种协议，该协议对双方当事人均有约束力，当事人有义务自动履行，否则胜诉方可将仲裁裁决作为一种合同之债向法院申请强制执行。[③]（三）自治说该观点认为仲裁是一种独立的制度，而契约或司法权只能作为它的一个方面的特征而存在。自治说从仲裁本身进行考查，认为商事仲裁的产生和发展，是商人们注重实效实践的结果，确定仲裁实体法和程序法的当事人意思自治原则，不是基于仲裁的契约性或司法性，而是由于仲裁制度的实际需要；仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，也不是因为它们是契约，更不是有关国家法律的特许和

6、授权，而是商事关系顺利发展的内在要求。（四）司法权说该观点认为仲裁协议虽源于当事人的意思表示，但该协议的效力、仲裁员进行仲裁的行为、仲裁裁决的承认与执行等，其权威性来源于国家法律，没有国家授权及国家司法权的授予，仲裁裁决就不具有强制性。这种学说还认为，裁判权是一种国家主权，只有国家才能行使这样的权力。只有法律许可的情况下，仲裁员才能像法官一样从本国法中取得权力，仲裁裁决才发生法律效力。仲裁是法院司法权的一部分让予。也有学者认为我国商事仲裁性质是准司法活动性质的。持此种观点的人较多，认为我国的国内仲裁应当是一种准司法活动

7、，是国家司法制度的必要补充和变通。[④]并从仲裁裁决能够取得法院强制执行支持方面指出：根据各国仲裁立法与实践，仲裁庭做出的裁决具有法律上的拘束力，如果当事一方不执行裁决，另一方当事人可以请求法院强制执行。[⑤]（五）混合说该观点认为在法律所确认、调整之前，仲裁来自于当事人的契约,取决于当事人的意思自治，仲裁完全是当事人之间解决纠纷的一种私断制度，充分体现了当事人的意志，此时契约性是仲裁的唯一属性。从仲裁被法律确认和调整后，仲裁不可能超越法律制度之外,法院对仲裁的效力和执行有最终的决定权，仲裁就已经不再是纯契约性的了。因

8、此,仲裁以当事人的协议为基础,具有契约的性质,但在最终解决争议的问题上,具有司法的性质。因此,仲裁兼具契约性和司法性。[⑥]（六）民间性质说笔者也同样认为仲裁就是当事人双方通过仲裁协议授权仲裁员居中裁决他们之间的纠纷，仲裁员的权力来源于当事人的委托和授权。是当事人通过强制性管辖程序以外的替代方式来解决纠纷的一种方式。是现代法治的民